La delgada línea entre la irregularidad administrativa y el delito en contratación pública

Desde hace varios años, se están resolviendo numerosos procedimientos de exigencia de responsabilidades penales a autoridades y funcionarios en materia de contratación pública. El delito más común es el de prevaricación en la contratación administrativa. Y es que, ya advertía Juan Bravo Murillo en la exposición que realizó a la Reina Isabel II, en el año 1852, del peligro de la contratación pública: “Señora: Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia…». Pero, ¿cuándo estamos en presencia de una conducta delictiva y cuando no? Afortunadamente, no toda infracción administrativa, no toda irregularidad en la tramitación de un expediente, no toda omisión de un trámite legalmente exigido puede ser calificado como constitutivo de un delito de prevaricación. Pero la línea entre una irregularidad administrativa y un delito resulta un tanto difusa. El delito de prevaricación administrativa, según lo dispuesto en el art. 404 del Código Penal, hace referencia “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”. La injusticia contemplada en el Código Penal supone un «plus» de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha mantenido que para que una resolución administrativa se pueda calificar como delito de prevaricación, es preciso que su ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa», llamando la atención sobre la cuestión de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, una reiterada jurisprudencia (ver SSTS 1021/2013, 26 de noviembre) ha señalado que será necesario: a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; b) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales el procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; d) que ocasione un resultado materialmente injusto; e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho eliminando arbitrariamente la libre competencia en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. Como vemos, la prevaricación administrativa comporta una “arbitrariedad a sabiendas”. No es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves (STS 359/2019, de 15 de junio). Y, si bien no toda ausencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales (STS nº 331/2003, de 5 de marzo). Para apreciar la contradicción del acto administrativo con el derecho, han manifestado los tribunales que: – se ha de tratar de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), – o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994), – o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS de 10 de mayo de 1993), – o bien del ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, y cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS de 23 de octubre de 2000). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto (STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras). Respecto del concepto de “resolución administrativa”, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de febrero de 2015, establece que dicho concepto “no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. ¿Es posible mantener que existe una criminalización del derecho administrativo?. La doctrina en algunas ocasiones ha mantenido que actualmente…

5 razones para debatir sobre la prevención de la corrupción en las aulas

Corrupción: organismo nocivo el documental, elaborado por Pandora Box TV, ha sido visto por más de 1.200 universitarios y universitarias a través de la actividad de docufórum del Servicio de Formación de la Agencia Valenciana Antifraude (AVAF). El debate sobre la corrupción en nuestra sociedad y sus efectos, así como los costes tan perjudiciales que suponen para los intereses colectivos se incorporó a las aulas de las universidades valencianas en 2019. La necesidad de una cultura de la prevención del fraude y rechazo a la corrupción pasa por promover la necesidad de una ética cívica exigente entre toda la ciudadanía y, significativamente, entre las generaciones más jóvenes que están en las universidades y los institutos. Este documental, realizado gracias al micromecenazgo, expone los testimonios de los alertadores de la llamada “corrupción de proximidad” y cuenta con el coloquio posterior en el que participan representantes de la AVAF, académicos y jueces que tratan sobre las iniciativas institucionales llevadas a cabo en los últimos años para mejorar la lucha contra la corrupción. Los primeros docufórums tuvieron como característica principal ser grandes conferencias de carácter presencial, participando en un único docufórum más de 130 alumnos. La pandemia obligó a la reconversión del formato, apostándose por videoconferencias, pensadas todavía con la lógica de las conferencias-debate con gran número de alumnos siguiendo la actividad formativa, llegándose en algún caso a casi 200 asistentes a un único docufórum. En la actualidad, tras 19 actividades de docufórum celebradas, el formato de vídeo-conferencia-preguntas ha sido superado y la actividad tiene tres fases (visionado del documental Corrupción: organismo nocivo, elaboración de preguntas por los alumnos y posterior encuentro-debate con los alumnos), con la intención de conseguir una experiencia de aprendizaje más cercana al alumnado, donde sus dudas y preguntas sean la base e hilo conductor de la intervención del personal de la AVAF en el aula universitaria.    A lo largo de estos 3 últimos años, muchos han sido los beneficios de la celebración de la actividad de docufórum en el alumnado universitario. Por lo que identificamos 5 razones por las que es positiva la experiencia de aprendizaje de docufórum en el aula:  Acercar y dar a conocer la Agencia Valenciana Antifraude, sus objetivos y funciones. La Agencia Valenciana Antifraude es una entidad pública, creada por la Ley 11/2016, con apenas unos pocos años de vida, de cuyo conocimiento todavía no tienen constancia muchos jóvenes. Cuenta con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Independiente del resto administraciones públicas, imparcial y neutral. La AVAF está adscrita a Les Corts que nombra a su Director. Los objetivos de la Agencia son prevenir y erradicar el fraude y la corrupción. Impulsar la integridad y ética pública en las instituciones públicas, así como el fomento de una cultura de buenas prácticas y de rechazo del fraude y la corrupción. El análisis, la investigación, la protección al denunciante junto con la prevención, formación y documentación son las funciones desarrolladas por la AVAF en el ámbito de la lucha contra la corrupción. La AVAF desarrolla una especial atención a la protección de las personas denunciantes y esta es una de las cuestiones que suscita mayor interés entre el alumnado universitario en las sesiones de docufórum. Generar debate en el aula. Ante la desconexión entre la administración pública y la ciudadanía, siendo esta brecha más significativa con la juventud, la presencia en el aula de una institución como la AVAF, pretende contribuir a un acercamiento y humanización de la administración pública. En las actividades de docufórum, el alumnado plantea abiertamente sus preocupaciones sobre los efectos y costes de la corrupción, la independencia necesaria para la persecución de esta lacra, y la necesaria protección a los alertadores que informan de riesgos en las instituciones públicas. La corrupción bloquea el progreso de la sociedad, disminuye la capacidad del Estado y afecta al acceso de la ciudadanía a los servicios esenciales como sanidad y educación. Transmitir al alumnado la necesidad de su papel activo contra la corrupción. Corrupción: organismo nocivo pretende trasladar al aula el papel relevante que ha de jugar la ciudadanía como barrera ante los riesgos de corrupción que puedan surgir en la sociedad. El paso de ciudadano pasivo a ciudadano activista supone hacer preguntas: ¿Cómo me afecta la corrupción? ¿Qué puedo hacer yo por reducir la corrupción? Es el primer paso para generar una corresponsabilidad en el combate de una lacra que mina la credibilidad de la administración pública y de la sociedad. Tomar conciencia de que es un deber ciudadano exigir el cumplimiento normativo e implantar la integridad institucional en los organismos públicos, así como visibilizar los riesgos de corrupción en las redes sociales como medios de difusión al alcance de la ciudadanía. La experiencia de docufórum en el aula, pretende visibilizar la relevancia de la juventud en la defensa de los derechos y responsabilidades de todos contra la corrupción y el altavoz en el que se pueden convertir como miembros activos de la sociedad. Crear consciencia de la existencia de diversos tipos de corrupción. En el docufórum, es recurrente la pregunta sobre qué se entiende por corrupción y dónde está más presente.   La corrupción de proximidad o de largo alcance, episódica o sistémica. El soborno, las gratificaciones o la manipulación de pruebas. Los riesgos y alertas de actividades contrarias al interés general se manifiestan de multitud de formas y con alcances diversos. Pero todos llevan siempre a la pérdida del Estado de derecho y del bienestar y al desentendimiento de la ciudadanía por la labor de las organizaciones públicas. No solo se ha de atender a alertas sobre corrupción sino también poner el foco en el fraude, las irregularidades administrativas y comportamientos constitutivos de infracción administrativa o disciplinaria, así como conductas y actividades reprochables, contrarias a la eficacia, integridad, ética pública y buen gobierno, como pueden ser gastos superfluos o innecesarios. Los riesgos de corrupción no solo están presentes en organizaciones políticas o económicas, sino que las alertas pueden darse en las instituciones más cercanas a la ciudadanía y los jóvenes han…

El nuevo blog de la Agencia Valenciana Antifraude