Elusión de los principios rectores aplicables a los procesos de selección y provisión de los empleados públicos

En el año 2021 el número de denuncias presentadas ante la Agencia de Prevención y Lucha Contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana relativas a la materia de recursos humanos ha supuesto el 45% del total, y dentro de éstas, las relativas a supuestas irregularidades en los procesos selectivos, acceso y procedimientos de provisión, suponen el 35% del total, lo que supone casi 4 de cada 10 denuncias presentadas durante el año 2021. Estos datos nos invitan a reflexionar sobre la efectiva aplicación de los principios inspiradores y rectores del acceso al empleo público.  Igualdad, mérito, capacidad, transparencia, publicidad, imparcialidad, independencia y profesionalidad son, entre otros, los principios rectores de acceso al empleo público que se recogen en la Constitución y en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, principios conocidos por todos los que trabajamos al servicio de lo público. ¿Pero el conocimiento teórico de estos principios implica su interiorización y aplicación en el momento de participar en un proceso selectivo o de provisión de un puesto, ya sea como aspirante o como miembro de un órgano técnico de selección? La vulneración del principio de igualdad se produce, por ejemplo, en casos en los que no se garantiza el anonimato en la realización y corrección de las pruebas realizadas en los distintos procedimientos, cuando la anonimización es obligatoria siempre que sea posible. La falta de anonimización es una irregularidad administrativa que puede implicar la nulidad de pleno de derecho del proceso, siendo especialmente relevante en las pruebas en las que el órgano técnico de selección goza de un espacio de apreciación, y que en las que la garantía del anonimato es, en palabras del tribunal supremo[1], “una herramienta al servicio de lograr en la mayor medida posible la eficacia del principio constitucional de igualdad en el acceso en el acceso a la función pública”.  La vulneración del principio de igualdad, junto con los de mérito y capacidad también se hace patente en procesos selectivos en los que se utilizan las entrevistas personales para seleccionar al candidato más idóneo. No es que no se puedan realizar entrevistas, no se trata de eso, de hecho la normativa las permite para “completar” el resto de las pruebas del proceso de selección y pueden ser una buena herramienta con un uso adecuado. Cosa diferente es su utilización fraudulenta cuando son determinantes para la decisión final adoptada por el órgano técnico de selección, por la ponderación que se da a las mismas en el proceso selectivo y sobre todo por la falta de establecimiento previo a su realización de unos criterios los más objetivos posibles a tener en cuenta para la valoración de los candidatos, la falta de archivo en soporte audiovisual del desarrollo de las mismas para una posterior comprobación si es necesaria, así como la falta de reflejo en las actas de la evaluación efectuada por los miembros del tribunal tras el desarrollo de la citada entrevista por cada uno de los aspirantes. El ataque frontal a todos los principios rectores de acceso al empleo público que recoge el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público de 2017 y la Constitución Española se da en los casos en los que se produce una filtración de las pruebas a alguno de los aspirantes antes de la realización de las mismas. En ese momento, esos principios pasan a ser una mera declaración retórica a la que se le ha desprovisto de toda la carga ética y moral que el cumplimiento de los mismos conlleva. Tanto los empleados públicos que acceden a su puesto de trabajo con este tipo de prácticas como los empleados públicos que forman parte de los órganos técnicos de selección que las permiten, fomentan la creación o permanencia de un clientelismo en la administración así como la creación de una estructura al servicio de la autoridad y de quien la representa y no del interés general, estructura que facilita, en no pocas ocasiones, la corrupción política y funcionarial. Este clientelismo, es por sí mismo, en palabras de Carles Ramió[2], “un vector de corrupción, que además abre la puerta a otras dinámicas corruptas como la falta de empoderamiento de unos empleados públicos ante unos cargos políticos a los que les “deben” el privilegio de trabajar en el confort de una Administración pública, lejos del frío de las crisis de desempleo que abrazan las empresas privadas”. El citado autor pone de manifiesto que “la politización de facto de los empleados públicos y sus miedos por perder sus puestos por motivos políticos o discrecionales asegura a los cargos políticos una lealtad sin fisuras que traspasa con facilidad las barreras de la profesionalidad y de la ética de los servidores públicos”. Que se den estas situaciones es muy grave en los procesos selectivos de todos los niveles y categorías profesionales de empleados públicos, pero se hace especialmente visible en los puestos de responsabilidad del funcionariado. Se trata de esos empleados que deben trabajar codo a codo con los representantes institucionales, que deben asesorarles para que sus decisiones, independientemente del signo político e ideología que representen, sirvan al interés público y no a fines individuales o de grupos de poder que buscan un lucro concreto, muchas veces además al margen de la legalidad vigente. Desde la Agencia Valenciana Antifraude entendemos que una administración pública bien seleccionada resiste a los cambios políticos y no está a merced de éstos, responde con profesionalidad y rigor a los retos y situaciones que se presentan, y garantiza la objetividad en el desarrollo del trabajo de los empleados que viene a plasmar una política pública previamente definida. Por lo tanto, la selección de los empleados públicos en base a los principios rectores aquí expuestos, debería ser un objetivo de cada equipo de gobierno de toda administración, y el incumplimiento de los mismos tendría que ser rechazado de pleno por la ciudadanía. Mª José Moragues Faus Jefe de unidad de análisis e investigación de la Agencia Valenciana Antifraude [1]…

Negacionistas de la denuncia anónima

Para los negacionistas de la denuncia anónima no importa qué es lo que se denuncia, por grave que sea. Importa quién denuncia, porque sabiendo quién ha sido el denunciante los hechos se tapan. Quieren saber quién denuncia porque de este modo se presiona, se desacredita y se represalia al denunciante, o bien se le acusa de falsedad. El mensaje es: búscate un abogado que te defienda, que te vas a enterar. Esto es lo que constatamos en demasiadas ocasiones en la Agencia Valenciana Antifraude. El denunciante es denunciado por romper la ley del silencio, por salvaguardar el interés de todos, por defendernos de los fraudes, de las irregularidades y de la corrupción. Los negacionistas rechazan la denuncia anónima, aunque está prevista en la legislación especial y es aplicada por la jurisprudencia que expresa la evolución en la aplicación de las leyes adaptando el derecho a las demandas y realidades sociales. La Agencia Tributaria y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por poner dos ejemplos, reconocen la denuncia anónima en España, pues esta es, por motivos obvios, de gran utilidad. La ley fiscal no especifica quien puede presentar una denuncia tributaria a la Administración, por lo que la denuncia puede ser anónima; es decir, el denunciante puede no revelar su identidad. El hecho de que no conste la identidad del denunciante no representa ningún obstáculo para tener en cuenta la denuncia y examinar la documentación aportada y, si procede, iniciar las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación por parte de las autoridades competentes. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuenta con un buzón de denuncias, al que acudir para notificar todos los comportamientos que implican precarización laboral en el empleo y poner en conocimiento cualquier situación injusta que pueda sufrir un trabajador, ofreciendo la posibilidad de comunicar desde el anonimato las situaciones de abuso laboral e incumplimientos. También la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) cuenta con su propio buzón de denuncias, que permite el anonimato, a fin de detectar y, en su caso, perseguir y sancionar infracciones al derecho de la competencia. En materia de prevención del blanqueo de capitales, los sujetos obligados (entidades financieras y de crédito, aseguradoras, empresas de servicios de inversión y de garantía recíproca, entre otros) deben establecer un canal de denuncias interno de forma que empleados, agentes o directivos puedan comunicar, incluso de forma anónima, cualquier información relevante sobre posibles infracciones en este campo. El propio Ministerio del Interior habilitó, desde el año 2015, un buzón de denuncias anónimo para casos de terrorismo. Igualmente, en materia de protección de datos se admiten las denuncias anónimas, lo que contribuye a una mejor protección de las personas denunciantes y facilita que se denuncien más casos. Ello constituye una buena oportunidad para que las empresas afronten sus problemas internamente antes de que trasciendan al exterior. Por su parte, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una importante sentencia cuyo ponente fue el magistrado Vicente Magro, Sentencia núm. 35/2020 de 6 de febrero de 2020, valida una denuncia anónima como origen de una investigación interna en una empresa para destapar un fraude, haciendo referencia a la Directiva (UE) 2019/1937 y a los canales de denuncia, a los que califica de altamente eficaces en el arranque de la notitia criminis, pues propician -dice la sentencia, la debida investigación policial y el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas. Añade que una denuncia anónima no impide una investigación penal, sino que exige únicamente un análisis reforzado para su toma en consideración, que pondere la coherencia y la verosimilitud de los datos. Esta Sentencia recoge una doctrina que es continuidad de otras, dictadas también por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como la Sentencia núm. 54/2019 de 6 de febrero de 2019 y la Sentencia núm. 318/2013 de 11 de abril. La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, denominada comúnmente Directiva Whistleblower, advierte, en sus primeras líneas, que las personas que trabajan para una organización pública o privada, o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales, son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto. Al informar sobre infracciones, dichas personas actúan como denunciantes y por ello desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir irregularidades y de proteger el bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias. En este entorno, es cada vez mayor la necesidad de reconocer la importancia de prestar una protección efectiva a los denunciantes. Dicha Directiva entró en vigor en España el día 17 de diciembre de 2019 y su plazo de transposición al ordenamiento jurídico español venció el 17 de diciembre de 2021, habiendo la Comisión Europea reprendido a España por tal motivo. Tanto la citada Directiva como la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, ambas directamente aplicables en toda España, aquella desde 17 de diciembre de 2021 y esta desde su ratificación por el Congreso de los Diputados según publicación en el BOE de 19 de julio de 2006, posibilitan la denuncia anónima. En desarrollo de esta Convención de Naciones Unidas y anticipándose a la citada Directiva, se crea la Agencia Valenciana Antifraude por ley aprobada en las Cortes Valencianas el 28 de noviembre de 2016, como institución pública independiente con funciones de prevención y fomento de la integridad y ética pública, investigación de denuncias, protección de personas denunciantes y capacidad sancionadora. La Agencia Antifraude, conforme a su ley reguladora y a su normativa reglamentaria de desarrollo, la cual se encuentra disponible en el Código de Lucha contra el Fraude y la Corrupción que publica y actualiza periódicamente el BOE, admite las denuncias y comunicaciones realizadas por cualquier persona, tanto nominales como anónimas, en este último…

Organizaciones éticas

“El primer paso en la evolución de la ética es un sentido de solidaridad con otros seres humanos.” (Albert Schweitzer) Una organización ética es aquella que está diseñada para que su estructura y funcionamiento se correspondan totalmente con el interés general, así como con los principios de legalidad, objetividad, transparencia, eficacia y eficiencia. Además de lo anterior, y también en consecuencia, en una organización ética se fomenta el desempeño público ético, la cultura de la integridad pública y el desarrollo de los valores que le son propios, proyectando esos valores hacia el exterior. Destacamos diez elementos de las organizaciones éticas: 1.- Procedimientos electrónicos bien conformados. Que el funcionamiento interno de una organización debe ser electrónico es algo que ya no ofrece debate alguno en el momento presente. Este tipo de funcionamiento abarcaría tanto los procedimientos como el resto de procesos funcionales de la entidad. Es clave el trabajo previo de catalogación, simplificación y reingeniería procedimental. La desburocratización es imprescindible. A partir de ahí, los expedientes electrónicos se componen de documentos electrónicos firmados y/o sellados electrónicamente, conformados a través de actuaciones también electrónicas realizadas dentro de un sistema fehaciente, trazable y rastreable que impide o dificulta hasta el extremo la posibilidad de trampear. Todo ello acaba finalmente en un archivo electrónico que debe cumplir los requerimientos legales, y sobre el que a su vez se apoyarán la transparencia y la memoria histórica de la institución. 2.- Servicios electrónicos de calidad. Este punto hace referencia a la parte externa de la administración electrónica, referida fundamentalmente a la adecuada configuración de las plataformas de uso público, aunque también podrían estar incluidos otros instrumentos como las redes sociales o la atención telemática. Estas plataformas deben permitir un uso efectivo, intuitivo, sencillo, eficaz y accesible. No deben solicitarse documentos que ya obren en poder de la Administración, ni tampoco datos comprobables por esta. Con carácter general, la burocracia debe reducirse al máximo, incorporando en la medida de lo posible declaraciones responsables. El exceso de burocracia es una modalidad de corrupción. También debe priorizarse el uso de los sistemas de identificación, salvo que legalmente fuera imprescindible la firma. Además, los distintos servicios deben garantizar el cumplimiento de los esquemas nacionales de seguridad y de interoperabilidad. 3.- Automatización de procesos simples. En este momento ya sería deseable un cierto grado de automatización de determinadas actuaciones, generando con ello una mejora en agilidad y eficiencia. Los procedimientos y actos reglados permiten una mayor incorporación de este tipo de mecanismos, habida cuenta de que en ellos no interviene un juicio de valor. La herramienta principal de la automatización es el sello electrónico, en especial el sello de órgano que se estampa de forma automática en sustitución de la firma electrónica del empleado o autoridad. Deben identificarse previamente los procedimientos, actuaciones y documentos a los que se aplicará. Más allá de los sellos (de entidad, de órgano, de tiempo, etc…), el funcionamiento extraprocedimental de la entidad debe incorporar progresivamente los algoritmos, como herramienta de programación avanzada e instrumento de ayuda en la gestión, garantizando en su caso la adecuada supervisión humana especialmente en los casos en los que resulte necesaria la ponderación de las circunstancias. 4.- Medidas para la legalización de la contratación pública. La contratación pública ha sido y aún es uno de los focos principales de la corrupción. Antes de acudir a cualquier tipo de licitación, debe realizarse el informe de necesidad. Salvo que se justifique lo contrario en algún caso concreto, no puede contratarse externamente un servicio que ya corresponde a un departamento interno. Debe promoverse la concurrencia, incluso en los contratos menores, y en estos debe quedar al menos un registro fehaciente de todas las actuaciones. Dicha información se publicará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley. Una mayor planificación evitará en todo caso la proliferación de determinados contratos menores que se corresponden con necesidades periódicas y repetitivas, y por tanto previsibles. Se aconseja asimismo el uso de los llamados sistemas de racionalización, como las centrales de compras o los sistemas dinámicos de adquisición. Los pliegos de cláusulas administrativas contemplarán las vicisitudes relativas a la ejecución del contrato, disminuyendo con ello de la conflictividad y la judicialización, especialmente en las grandes concesiones y contratos de larga duración. Deben evitarse los fraccionamientos y, en la medida de lo posible, los modificados. Todas las fases de la vida de un contrato deben realizarse a través de los medios electrónicos, especialmente la licitación mediante una plataforma pública o privada homologada que permita la presentación encriptada de las ofertas, pero también la preparación, la formalización, la parte administrativa de la ejecución y la facturación. En un estadio más avanzado, el archivo y registro de todas las actuaciones se puede realizar mediante el uso de la tecnología blockchain. 5.- Salvaguarda activa de los derechos de la ciudadanía. El ordenamiento jurídico reconoce a las personas, como tales, derechos de distinta índole. Tras el aseguramiento sin fisuras del libre ejercicio de los derechos fundamentales y, tras estos, los de participación democrática y los sociales, el grado de desarrollo de los llamados derechos administrativos es relevante como termómetro de una sociedad avanzada. En nuestro ámbito tiene especial importancia el derecho de acceso a la información. La Administración trabaja por y para la ciudadanía. Los usuarios no deben quedar desatendidos de ninguna de las maneras. Las oficinas de atención ciudadana en la actualidad se denominan “de asistencia”, nomenclatura que debe aplicar en su sentido literal. Las actuaciones de oficio no solo deben reservarse para los procedimientos de tipo sancionador, sino también para el reconocimiento o autorización de derechos preexistentes de las personas que no los solicitan. Sin perjuicio de lo ya indicado en el punto dedicado a la licitación, con carácter general deben articularse adecuadamente los procedimientos legales que correspondan en cada caso y que aseguren la concurrencia y la selección en condiciones de publicidad e igualdad (subvenciones, procesos selectivos, contratos, autorizaciones…). Finalmente, la dimensión más moderna de los derechos de las personas debe estar enfocada a la justicia social y la sostenibilidad…