La arquitectura institucional de las políticas de integridad en España

(A propósito de la guía de aplicación de medidas antifraude del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude) Preliminar Desde hace algunos años hay una tendencia organizativa gubernamental que inserta supuestos órganos “independientes” en el seno de las estructuras ministeriales. En verdad, para que haya independencia funcional de un órgano se tienen que dar, al menos, las siguientes premisas: a) Que el nombramiento no se produzca por libre nombramiento o designación ni pueda comportar libre cese (durante el período de su mandato o ejercicio no pueda ser cesado más que por causas tasadas); b) Que en el proceso de designación se valoren objetivamente los méritos y competencias de los diferentes candidatos; y c) Que el órgano no esté dentro de la estructura jerárquica (goce, al menos, de un estatus efectivo de autonomía funcional) de los departamentos ministeriales ni esté sometido a directrices o subordinado a otros órganos. La realidad de esas soluciones organizativas (hasta cierto punto fakes o impostadas) comienza a ofrecer diferentes modalidades, algunas de ellas insertas en el Ministerio de HFP (por ejemplo, OIRESCON, de la que ya me ocupé en su momento: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/; y ahora, por razones de contingencia, cobra protagonismo el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude). El fenómeno requeriría una atención más intensa por parte de la doctrina. La creación del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA) se llevó a cabo por la disposición adicional vigésima quinta de la Ley General de Subvenciones, incorporada en 2015 para dar cumplimiento a la previsión establecida en el artículo 3.4 del Reglamento (UE, EURATOM) 833/2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Fraude). Pero se ha de tener en cuenta lo establecido en el considerando 10 de ese Reglamento cuando establece lo siguiente: “Cuando un Estado miembro no haya creado un servicio especializado a nivel nacional encargado de la tarea de coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude, debe designarse un servicio («el servicio de coordinación antifraude») que facilite la cooperación y el intercambio de información efectivos con la Oficina”. Dicho de otro modo, este Servicio se creó subsidiariamente ante la ausencia de una institución (servicio especializado, llámesele Agencia o cualquier otra denominación) que debería disponer, por la naturaleza de las cosas, de un estatus de autonomía funcional similar al que dispone la OLAF. Y mientras no exista, cosa que hoy en día sucede (aunque el Anteproyecto de Ley hecho público ayer mismo, 8 de marzo, por el Ministerio de Justicia, sobre protección de las personas que informen “sobre la corrupción”, sí que crea, si bien con funciones muy limitadas, una “Autoridad independiente de Protección del Informante”), tales funciones de coordinación de la protección de los intereses financieros de la Unión las llevará a cabo provisionalmente el citado Servicio, que ha sido trasladado al Derecho interno con la misma denominación que establece el reglamento europeo. Lo lógico sería que esas funciones “provisionales” se situaran en su día en el órgano especializado, si no se diseña este como una institución capitidisminuida sin competencias efectivas en integridad. Lo que no nos dice la normativa europea es cómo se tiene que articular ese “servicio”. La DA 25ª de la LGS estableció que “ejercerá sus competencias con plena independencia”, una caracterización que no cuadra muy bien con la previsión recogida en el Real Decreto 682/2021, cuando se afirma que ejerce sus funciones bajo la dirección y supervisión de la Oficina Nacional de Auditoría, ambos órganos con el rango de subdirección general dependientes de la IGAE. A pesar de los esfuerzos dialécticos que comporta (por ejemplo en el artículo 22 del Real Decreto Ley 36/2020 y en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia), y así se lo hemos vendido a la Unión Europea, denominar a la IGAE como órgano independiente, tampoco cumpliría las exigencias antes citadas. Ciertamente, tal como se decía, la creación del SNCA se debió a esa exigencia de contexto (ausencia de una institución u órgano especializado de lucha contra el fraude en España), y con la finalidad de cumplir esa anomia para hacer efectivo lo establecido en el artículo 3.4 del citado Reglamento OLAF. Pero, en ese mismo apartado 3.4 “in fine”, se prevé una importante cláusula de cierre:  “Cuando corresponda, de conformidad con el Derecho nacional, el servicio de coordinación antifraude podrá considerarse la autoridad competente a efectos del presente Reglamento”. Dicho de otro modo, lo que hace el Reglamento OLAF –como no podía ser de otro modo- es reconocer lo obvio: el principio de autonomía institucional en lo que afecta a la incorporación del Derecho de la UE por los Estados miembros obliga a que será el sistema interno de distribución de competencias del  cada Estado el que determine en qué medida el SNCA será o no “autoridad competente” a efectos de la citada normativa. Algo que evidentemente en nuestro caso no se produce. El Reglamento OLAF diferencia, por tanto, la tarea de “coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude”, que tiene muchas limitaciones en sí misma en un Estado de estructura compuesta (con niveles de gobierno dotados de autonomía normativa y organizativa), de la consideración de tal “servicio” como “autoridad competente”. Dos roles muy marcados que en la ejecución del PRTR deben tenerse en cuenta. Tal como se ha dicho esos presupuestos normativos sirvieron para que se creara en 2015 el órgano citado en las condiciones expuestas; pero ello fue una medida contingente (ante la ausencia de una institución especializada), derivada del TFUE (artículos 310, 317 y, especialmente, 325) y de la Directiva 1303/2013, de disposiciones comunes en materia de fondos europeos y para un ámbito de gestión entonces limitado (fondos europeos EIE del Marco Financiero Plurianual 2014-2020), pero que las medidas anticíclicas puestas en marcha con el Instrumento Europeo de Recuperación y con el propio Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, han multiplicado por cinco los recursos financieros que se deberán ejecutar en cada ejercicio presupuestario. Además, las exigencias del Reglamento Financiero 2018…

Género y corrupción. Transparencia Internacional España

Con motivo de la celebración del 8 de marzo, día internacional de la mujer, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1977, Transparencia Internacional España ha publicado el dossier “Género y corrupción”. Para su presentación celebrará un webinar el martes 8 de marzo, a las 10.30 horas. https://transparencia.org.es/8m-dia-internacional-de-la-mujer-inscribete-al-webinar-sobre-genero-y-corrupcion/ A lo largo de todo el dossier, se hace referencia a un gran número de estudios que permitirán profundizar sobre la cuestión a las personas más interesadas en la materia. Fuentes, recursos y materiales, así como artículos relevantes de Transparencia Internacional (TI) que pueden consultarse aquí. https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2022/02/Dossier-Ge%CC%81nero-y-Corrupcio%CC%81n-TI-E.pdf ¿Cuál es la relación entre el género y la corrupción? Ante la primera pregunta expuesta por TI España, ya se vislumbra la compleja relación entre género y corrupción que será necesario estudiar desde diversas miradas. Los hombres y las mujeres se ven afectados de forma diferente por el fenómeno de la corrupción, ya que ésta produce peores efectos sobre colectivos pobres y vulnerables, y hay que recordar que, según la ONU, se estima que el 70% de los pobres del mundo son mujeres. Uno de los efectos producidos por la corrupción es el incremento de obstáculos para la consecución de la igualdad, en todos los sentidos, también en el ámbito de la igualdad de género, al impedir el desarrollo completo de los derecho civiles, sociales y económicos de la mujer. La mujer, al desarrollar tradicionalmente un rol de cuidadora en el ámbito familiar, se ha visto privada de la posibilidad de participar activamente en los espacios sociales y políticos, y protagonizar la dirección de muchas de las transformaciones que han tenido lugar en la sociedad en las últimas décadas. A su vez, la mujer, al depender de servicios como sanidad o educación, aparece, según el dossier de TI, como más vulnerable a cierto tipo de sobornos. Es necesario el avance en el empoderamiento de la mujer en todos los sentidos, también en la asunción de un papel relevante en la lucha contra la corrupción. “Género y corrupción” de Transparencia Internacional España especifica que no existen pruebas concluyentes que permitan afirmar que las mujeres sean menos corruptas que los hombres; pero el dossier detalla que la lucha por los derechos de las mujeres y su participación en la vida pública se asocian con una mejor gobernanza y menores niveles de corrupción en muchos países del mundo. Percepciones, actitudes y comportamientos de las mujeres hacia la corrupción. Entre los estudios citados por “Género y Corrupción” de Transparencia Internacional, Rivas (2012) o Lambsdorff, Boehme & Frank (2010) especifican que la mujer tiende a comportarse de forma más honesta que el hombre y se preocupa más por la equidad en sus decisiones. Aún más, relacionado con los comportamientos de las mujeres hacia la corrupción se señala por parte de Swamy et al. (2000) la afirmación de que “las mujeres están menos implicadas en el soborno y son menos propensas a aprobar la aceptación de sobornos” y concluyen que los más países que más han avanzado en igualdad de género generalmente “experimentan niveles más bajos de corrupción” (Swamy et al. 2000).  La realidad refleja la infrarrepresentación de la mujer en los puestos de decisión de empresas y política, siendo estos los entornos donde se produce más riesgos de corrupción. Lo que no significa que la mujer actuara de manera menos corrupta si tuviera acceso a la gestión de alto nivel, si no aumenta la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres en el conjunto de la sociedad. Por lo que se concluye que se debe continuar avanzando en dicha igualdad, y conseguir una participación plena de la mujer en la vida pública, pero no como “estrategia anticorrupción”; sino por ser un derecho humano.  La corrupción y el mal gobierno, según detalla el dossier, tienen un efecto negativo sobre la participación de las mujeres en la política, atrapándolas en el círculo vicioso de las desigualdades de género, falta de empoderamiento y corrupción (Sundstrom & Wangnerund 2013).  Las mujeres como parte de la solución: enforque de género en la lucha contra la corrupción “Género y Corrupción” de Transparencia Internacional España también centra la mirada en las formas de corrupción que más afectan a las mujeres: la extorsión sexual y la trata de personas. El dossier reivindica que sean reconocidas como problema de corrupción para que se puedan concentrar recursos y esfuerzos para erradicarlas. Del “Thinking” al “Doing” Transparencia Internacional propone una serie de medidas para abordar la cuestión del género y la corrupción: Recoger, analizar y difundir datos desglosados por género para poder diseñar políticas públicas eficaces. Reconocer y abordar formas específicas de corrupción basadas en el género. Como es el caso de la extorsión sexual (sextorsión) Apoyar la participación de las mujeres en la vida pública y política. Cuotas de género y reducir las labores no remuneradas y con salarios más bajos facilitarán el incremento de la participación de la mujer en todos los ámbitos de la sociedad. Incluir a las mujeres en la toma de decisiones contra la corrupción. La mitad de la población no puede quedar fuera de las esferas de decisión política, económica, administrativa y social. Empoderar a las mujeres. La toma de conciencia de los derechos que como personas tienen es una manera de minimizar el riesgo a ser mayores víctimas de riesgos de corrupción. Mecanismos de denuncia sensibles al género.   Utilizar las plataformas existentes.El dossier expone para su conocimiento la Iniciativa de Gobierno Abierto Feminista de Open Government Partnership, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) como ejemplos de plataformas existentes y que ya trabajan en este ámbito.  Es necesario tomar conciencia de los efectos negativos que la corrupción produce en la sociedad y en el sistema democrático e institucional que de un modo directo también está afectando a las mujeres, como ciudadanas de derecho. Su rol tradicional de cuidadoras les ha impedido dificulta su función de ciudadanas activas de…

De los planes antifraude a los planes de integridad

El nuevo marco jurídico de la integridad pública a raíz de la Directiva Whistleblowers y la Orden HFP 1030/2021. La función de las Agencias Antifraude   El pasado 29 de septiembre el Ministerio de Hacienda y Función Pública aprobaba la Orden 1030/2021 por la que se configura la gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia[1], PRTR en lo sucesivo, con el objetivo de que las Administraciones Públicas adapten los procedimientos de gestión y el modelo de control conforme a los estándares requeridos por la Unión Europea tanto desde el punto de vista formal como operativo y todo ello circunscrito exclusivamente a la gestión de los fondos europeos. Según la citada Orden ministerial los procedimientos a los que se remite deben contemplar los requerimientos establecidos para alcanzar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la cohesión territorial, el respecto al medio ambiente, los incentivos a la digitalización, la lucha contra el fraude y la corrupción, debiéndose identificar los beneficiarios últimos de las ayudas, así como los contratistas y subcontratistas. La propia Orden reconoce de este modo que los requerimientos enunciados no se contemplan en las administraciones públicas españolas, inmersas en su dinámica de “gestión tradicional”, con el alcance exigido por la Unión Europea, y por ello deben introducirse necesariamente para así lograr los objetivos previstos para la ejecución de los fondos procedentes del Programa NextGeneration(UE)[2]. En otras palabras, y por lo que respecta a la lucha contra el fraude y la corrupción, la Orden vendría a decir: Que las Administraciones Públicas españolas carecen de mecanismos homologables a los estándares mínimos exigidos por la UE en materia de lucha contra el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Que el ámbito al que la citada Orden se dirige es exclusivamente a la gestión de los fondos europeos del PRTR. Que el resto de los fondos y especialmente los fondos propios cuyo origen son los tributos de todos los españoles, al quedar fuera del ámbito de la Orden, no interesan planes antifraude y se pueden seguir gestionando en la manera “tradicional”. El propio Ministerio de Hacienda y Función Pública reconoce como cierto que el Estado español carece de una estrategia global de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción y es desalentador que se desaproveche esta oportunidad para extender los planes antifraude al conjunto de la actividad pública independientemente del origen de los recursos públicos que se gestionen. Es más, la llegada de los fondos europeos y las exigencias de garantías por parte de la UE para una gestión eficaz, eficiente y exenta de fraudes y corrupción, sería una magnífica oportunidad para que España se aproximara a los estándares europeos en materia de lucha por la integridad y la ética pública y las buenas prácticas en nuestro sector público.   La Orden ministerial a pesar de ser tan poco ambiciosa, ha suscitado sorpresa y controversias agudizadas por el plazo tan escaso que se concede a las administraciones para que presenten sus respectivos planes antifraude: 90 días que vencen a finales de este mes de enero. Una parte de este plazo ha transcurrido preguntándose los destinatarios qué es un plan antifraude, cómo se hace y quién lo ejecuta. Para las administraciones públicas la Orden crea nuevas funciones que deben ser integradas en un contexto funcionarial pésimo, de plantillas diezmadas por las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias posteriores a la gran crisis de 2008 que a lo largo de los años han creado una gran brecha en la transmisión de conocimiento y en la renovación generacional del factor humano institucional. En este contexto, cualquier nueva carga sin resolver estas carencias implica tensar todavía más las organizaciones públicas que, faltas de procesos de selección, renovación y formación de funcionarios de carrera han debido recurrir a las externalizaciones o a la figura de los interinos que han precarizado especialmente las administraciones locales, autonómicas y en menor medida la estatal. En este contexto todas aquellas administraciones o entidades públicas vinculadas que vayan a gestionar o ejecutar fondos del PRTR deberán disponer en el citado plazo de 90 días, de su correspondiente Plan de medidas antifraude que les permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos se han utilizado de conformidad con las normas aplicables y en particular a lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés. A los efectos de definir los conceptos de fraude, corrupción y conflicto de interés, la Orden ministerial se remite a las propias normas de la UE y en particular a su Directiva 2017/1371[3] que circunscribe la corrupción a la conducta del cohecho o soborno a funcionarios en su sentido más amplio que incluye a las propias autoridades; el fraude, referido a las conductas de engaño y falsedad realizadas por los beneficiarios de los fondos en sus justificaciones; y el conflicto de interés a la existencia de un interés particular que prevalece e influye sobre el interés general desviando la acción de funcionarios y autoridades de sus objetivos públicos. A estas conductas, deberemos añadir las demás tipificadas en nuestro código penal como delitos contra la administración pública, especialmente la malversación, el tráfico de influencias, las negociaciones prohibidas a funcionarios o la propia prevaricación. La Orden establece una metodología a partir de un modelo test que arranca con la declaración al más alto nivel de cada administración pública de su firme compromiso de lucha contra el fraude y la corrupción; una autoevaluación donde se identifiquen los riesgos específicos, su impacto y probabilidad de que se produzcan en los procesos clave del desarrollo y ejecución del PRTR con un seguimiento de revisión periódica; y una estructura en torno a cuatro elementos del denominado ciclo antifraude: la prevención, la detección, la corrección de las conductas irregulares, la persecución y recuperación de los fondos indebidamente ejecutados. Asimismo, se infiere, aunque parcialmente, en principios y fundamentos que son propios de los planes de integridad tales como la transparencia, la existencia de un código ético y de…