Canales de denuncia de irregularidades: ¿están preparadas las administraciones públicas?

El pasado día 23 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Congreso de las Cortes Generales, el Proyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. El texto tiene por objeto otorgar una protección adecuada frente a las represalias a las personas físicas que informen sobre alguna de las acciones u omisiones a que se refiere la propia ley. Como es sabido, de este modo se viene a incorporar al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, la cual venía a establecer unas normas mínimas comunes para proporcionar un elevado nivel de protección a las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. El proyecto de ley, siguiendo las pautas de la Directiva, contiene una serie de previsiones muy concretas en relación diversos aspectos, siendo una de las más importantes la obligación que se impone a todas las entidades y organizaciones, tanto públicas, como privadas, de establecer internamente sistemas que permitan que, quienes mantienen una relación laboral o profesional con las mismas, puedan informar o alertar de las irregularidades de que hayan tenido conocimiento en el contexto de dicha relación, y todo ello con plenas garantías de que no van a ser objeto de represalias por tal motivo [1]. Sin perjuicio del considerable retraso que acumulamos en la transposición (debería haber estado finalizada en el mes de diciembre de 2021), lo cierto es que todo apunta a que en pocos meses la norma pueda estar aprobada, tras lo cual los distintos organismos y entidades deberán tener plenamente implantados y operativos estos sistemas en un plazo máximo de tres meses [2]. En el ámbito del sector público, que es el que aquí nos ocupa, el cumplimiento de esas previsiones exige ir ganando tiempo en su planificación, para poder hacer frente a las mismas con un mínimo de rigor y solvencia. Recordemos, en primer lugar, que, la Directiva imponía esta exigencia con carácter general a todas las entidades del sector público, previsión que se incorpora en el proyecto de ley con gran amplitud, de modo que prácticamente ningún organismo o entidad puede eximirse de esta obligación [3] . Siendo así me atrevería a decir que, salvo en el ámbito de las sociedades mercantiles públicas, que ya avanzaron de forma notable en esta materia como consecuencia de la extensión a las mismas del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 31 quinquies del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), no son muchas las entidades del sector público que disponen actualmente de estos sistemas, de modo que, a esta fecha, el mayor reto lo tienen aquellas que tienen que empezar desde cero. Sea como fuere, debemos partir del hecho de que, tal y como viene reclamando desde hace años la OCDE, para que estas herramientas tengan unan funcionalidad real deberían estar sólidamente asentadas dentro de un sistema de integridad de la organización, el cual a su vez debería descansar en una cultura ética, algo que debería abordarse en una primera etapa de forma imprescindible. Por ahí se debería empezar, por tanto. Sería necesario, igualmente, avanzar en planificación del diseño de los elementos esenciales de estos sistemas y su encaje dentro de las estructuras organizativas de cada organismo o entidad. Es necesario tener muy claro que el proyecto de ley no se limita a exigir que se cuente con un canal para que internamente se pueda informar de las irregularidades, sino que impone que el mismo se integre dentro de un sistema, con un responsable al frente nombrado por el órgano de administración o de gobierno de la entidad, quien deberá desarrollar sus funciones de forma independiente y autónoma respecto del resto de los órganos de organización de la entidad u organismo. Ello hace que sea imprescindible empezar a pensar cuando antes por el modelo a seguir. En muchas administraciones públicas ya están residenciadas algunas funciones de este tipo en las inspecciones de servicios, mientras que otras cuentan con canales de denuncias en el seno de oficinas u organismos en materia de corrupción situados fuera de la estructura administrativa para dotarlos así una mayor autonomía e independencia. Del mismo modo, tampoco es posible desconocer que en el marco de los Planes Antifraude a que se refiere la Orden HFP 1030/2021, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, se recomienda a las entidades decisoras o ejecutoras o que participen en la ejecución de las medidas del PRTR, la creación de un Comité antifraude y de una unidad de control interno [4] , unidades que, de existir, no deberían quedar al margen del sistema de integridad ni desvinculadas del responsable del sistema al que se refiere la Directiva y el proyecto de ley. Ciertamente no todas las entidades tienen las mismas características, de modo que también resultará necesario hacer, cuando menos, una primera valoración de la situación de cada cual, sus posibilidades y sus necesidades en orden a plantearse el compartir el Sistema y los recursos con otras entidades (art. 8.9 de la Directiva y 14 del proyecto de Ley) o, en su caso, de acudir a la gestión a través de un tercero externo (art. 15 del proyecto de Ley). En este ámbito, las Comunidades Autónomas y, sobre todo, las Diputaciones provinciales, deberían también ir diseñando las actuaciones posibles para ayudar a su puesta en marcha, a través de subvenciones o de asistencia, prestando especial atención a los municipios más pequeños. Por otra parte, cabe señalar que, Incluso en aquellos casos en que las entidades ya dispongan de canales internos que permitan alertar de irregularidades, resultaría necesario adaptarlos a las exigencias de la Directiva y de la norma de transposición, tal y como establece la Disposición transitoria primera del proyecto de Ley. Entre otras, habría que prestar especial atención a algunas cuestiones esenciales: • En su diseño, es necesario que estos canales aparezcan diferenciados…

La integridad, un valor presente en Els Furs de Jaume I

La reciente Ley 1/2022, de 13 de abril, de Transparencia y Buen Gobierno de la Comunitat Valenciana, al precisar sus principios generales, define la integridad con estas palabras: las personas al servicio de la administración, ocupen o no un cargo público, deben generar confianza y velar por la calidad democrática de las instituciones públicas y su reputación ante la ciudadanía. El ejercicio de sus funciones se debe caracterizar por la imparcialidad, la objetividad, la honestidad, el respeto al marco jurídico y la observancia de un comportamiento ético ausente de arbitrariedad, orientado al cumplimiento y la satisfacción de los intereses generales. La presencia de esta preocupación y valores en el ordenamiento jurídico valenciano hunde sus raíces en los albores de la etapa foral. En efecto, en las primitivas disposiciones normativas concedidas por Jaume I a la ciudad de València (Consuetudines Valentiae) y en els Furs (Fori Valentiae, 1251 y Furs de València, 1261) concedidos posteriormente con carácter general para todo el reino, la integridad impregna muchos de sus preceptos. Es un valor que preservar y una virtud a practicar por quienes ejercen oficios públicos. Y, en consecuencia, aquellas conductas que denotan falta de honestidad o arbitrariedad, en cuanto que contrarias a la integridad, deben ser sancionadas. A partir de la recopilación disponible en el Arxiu Virtual de la UJI, de las primeras normas concedidas por Jaume I, entre 1238 y 1271, a la ciudad y pueblo valenciano, he realizado una selección de preceptos que tratan de preservar las conductas íntegras y sancionar las que suponen cualquier tipo de actuación corrupta. La lectura atenta de Els Furs permite conocer la importancia que la integridad, como valor, tiene a lo largo de todo el texto normativo. Prueba de ello es la frase con la que se inicia el texto “Com manamens sien de dret honestament viure” y la justificación de la necesidad de poner por escrito el Derecho “aver memòria de totes coses e que en neguna cosa hom no·s desviàs”. Ambas afirmaciones apuntan claramente hacia la integridad: las personas han de vivir honesta y rectamente. Desde una perspectiva institucional, al regular la cort de justícia y los oficiales que han de servir en ella, Els Furs estipulan que la persona que desempeñe el oficio de batle, así como todos aquellos que tengan a cargo la administración de rentas reales, no deberán intervenir en ningún pleito criminal o civil, “sinó tant solament los pleyts e les demandes qui seran sobre los sensals nostres o les altres rendes nostres”. Tampoco actuar como abogados ni asesores de nadie. El rey quiere evitar cualquier tipo de conflicto de intereses que pueda influir en la recta administración de la Justicia y por eso hace incompatible el ejercicio de determinadas funciones con otras. Y prohíbe a la institución solicitar y recibir “cosa per donar auctoritat sua”. En la actualidad, el conflicto de intereses ha sido objeto de regulación por el legislador valenciano mediante la Ley 8/2016, de 28 de octubre y el Decreto 65/2018, de 18 de mayo. Por su parte, la AVAF ha prestado especial interés a esta cuestión a través del documento Reflexiones sobre conflictos de interés y el docuforum Los conflictos de interés y la integridad pública. La política de regalos, presente en el articulado de la ley valenciana de transparencia (arts. 54-56), también está regulada en el código ético y de conducta de la AVAF. Son interesantes también las garantías previstas en els Furs para preservar la imparcialidad de los jueces y tribunales, entre ellas el deber de abstención, previendo incluso el supuesto de que el motivo de abstención resulte sobrevenido, durante el juicio: si la cort o el jutge al començament no ere sospitós, e mentre que·l pleit de la enquisició se menarà serà feyt sospitós per alcuna novela rahó, doncs la cort do a ell altre jutge no sospitós. A lo largo del texto son frecuentes los mandatos dirigidos a preservar la integridad de quienes desempeñen oficios de provisión real y la de quienes, por algún motivo, están al servicio del rey. Así, por ejemplo, a los arrendatarios de las rentas reales se les impide intervenir como jueces en cualquier tipo de proceso. Los oficiales reales no podrán adquirir, ni subastar ni pujar en una subasta cuando el objeto de esta sea una renta real. Para evitar que quienes manejaban información por razón del desempeño de un oficio público, pudieran beneficiarse de la misma (abuso de información privilegiada), se les prohibía “comprar alcunes heretats que per juhii o per sentència de cort s’auran a vendre”. Quedaba así establecida la prohibición de que los oficiales reales pudieran adquirir heredades previamente embargadas por la Justicia. En materia de fe pública judicial y para aquellos casos en que pudieran surgir discrepancias respecto a lo declarado o probado en juicio, els Furs otorgaban valor probatorio a “los actes públiques que seran feytes en aquell pleyt”, por encima, incluso, de lo que pudiera manifestar de palabra el propio tribunal. Para mayor garantía del contenido de las actas procesales, las disposiciones de Jaume I obligaban a aquellas fueran escritas “per l’escrivà de la cort” en todos los procesos con cuantía igual o superior a 100 solidos. Así mismo, las actas escritas en el “libre de la cort” así como “els libres dels escrivans públichs” gozaban de presunción de veracidad. Si pese a lo establecido en els Furs respecto a la integridad con que debían comportarse y actuar los jueces, estos no procedían con rectitud y descuidaban su función, dictando alguna resolución “contra lo manament de la Costum de València”, las disposiciones de Jaume I dejaban claro que el juez que así procedía “la dita Costum ofen e fa contra ella”. No cabía pues apartarse del Derecho, ni existía Justicia al margen del dictado de la norma. En caso de que una causa hubiere sido juzgada apartándose de lo preceptuado en els Furs, esta deberá a ser nuevamente juzgada, declarándose nulo el primer juicio. Para aquellos casos en que el juez se corrompa, mediando promesa o entrega de…

Buzones de denuncias: Qué, Quién, Cuándo, Dónde y Por qué

1. Los buzones de denuncias en materia antifraude: conceptos básicos Estamos ante una nueva obligación legal. La Directiva 1937/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, establece la necesidad de promover los canales de denuncia interna y externa: “los Estados miembros promoverán la comunicación a través de canales de denuncia interna antes que la comunicación a través de los canales de denuncia externa.” (art.7.2). La norma establece una preferencia de los canales de denuncia interna frente a los externos, “los Estados miembros promoverán la comunicación a través de canales de denuncia interna (…), siempre que se pueda tratar la infracción internamente de manera efectiva y siempre que el denunciante considere que no hay riesgos de represalias.” (art.7.2). Esta necesidad de promover la implantación de los canales de denuncia interna, se complementa con de la de articular los procedimientos de denuncia y seguimiento adecuados, previa consulta a los interlocutores sociales y de acuerdo con ellos cuando así lo establezca el Derecho nacional. No obstante, el denunciante podrá dirigirse directamente al canal externo si tras la denuncia interna, no se toman las medidas oportunas; si se presume que la denuncia a sus superiores no va a producir efectos; o bien cuando exista peligro inminente o manifiesto para el interés público. Por su parte, el Anteproyecto de Ley de transposición de la Directiva 2019/1937 (en adelante, APL), se refiere a los sistemas internos de información, optando por esta terminología menos contundente, casi un eufemismo, y disponiendo que estos sistemas internos de información son el cauce preferente para informar sobre las acciones u omisiones previstas en el artículo 2, en definitiva sobre las infracciones sobre el Derecho de la Unión previsto en la Directiva (artículo 4 APL). El órgano de administración o de gobierno de cada entidad u organismo será el responsable de la implantación del sistema interno de información, previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras (art. 5 APL). La gestión de los sistemas internos de información se podrá llevar a cabo dentro de la propia entidad o acudiendo a un tercero externo. (art. 6 APL). Además, todos los canales internos de información estarán integrados dentro del sistema interno de información. El Anteproyecto también se refiere a la anonimización o confidencialidad del informante (entiéndase “denunciante”). Así, establece que los canales internos de información deberán permitir la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas (art. 7.3 APL). Por su parte, el procedimiento de gestión de las comunicaciones internas (entiéndase “denuncias”) es el establecido en el art. 8 APL, al cual nos remitimos. En todo caso habrá que seguir la evolución del texto ya en las fases de Proyecto de ley, informes y tramitación en sede parlamentaria. Lo que sí parece claro es que la inmensa mayoría de las entidades públicas y privadas deben tenerlos: “Los Estados miembros velarán por que las entidades jurídicas de los sectores privado y público establezcan canales y procedimientos de denuncia interna y seguimiento (…)” (art. 8.1 Directiva). Según la propia Directiva, el establecimiento de un canal o buzón de denuncias es obligatorio para las entidades jurídicas del sector privado de más de 50 trabajadores. Los Estados miembros podrán exigirlo a las entidades de menos de 50 trabajadores, pero esta decisión se deja al desarrollo normativo nacional. De momento, el citado anteproyecto de ley regula de manera general la obligación únicamente para las personas jurídicas privadas de 50 o más trabajadores. No ocurre lo mismo en el sector público, donde los canales de denuncia serán obligatorios. En este caso la Directiva vuelve a establecer la posibilidad de que los Estados miembros puedan eximir a los municipios de menos de 10.000 habitantes o con menos de 50 trabajadores, así como a otras entidades jurídicas del sector público con menos de 50 trabajadores. Pero aquí el anteproyecto de Ley no exime a ninguna entidad del sector público de la obligación, y habida cuenta de que las dificultades de los Ayuntamientos pequeños se pueden solventar con la compartición de recursos y, sobre todo, con la acción de apoyo y asistencia de Diputaciones, Cabildos y Consejos, es más que probable que se mantenga la obligatoriedad.   2. El buzón de denuncias de la Agencia Valenciana Antifraude: un modelo a reproducir ¿Cómo articular la aludida obligación de crear y mantener un buzón de denuncias en nuestras entidades del sector público? Nuestra propuesta particular es el modelo de la Agencia Valenciana Antifraude. Nuestro buzón de denuncias, en este caso interno y, como oficina antifraude, también externo en el sentido anteriormente explicado, se encuentra en funcionamiento desde 2018. Está basado en la plataforma Globaleaks y fue originariamente adaptado a la tecnología y legislación vigente por Xnet, de esta forma pudo ser utilizada y replicada en diferentes instituciones y organismos en España de forma rápida, ágil y sin coste. La herramienta puede ser descargada desde la web del creador de la misma https://www.globaleaks.org/ donde se puede acceder a las principales características de la misma y que nos gustaría agrupar en cuatro grupos: 1. A nivel de usuario: gestión sencilla desde un interfaz web, traducida a más de 60 idiomas, completamente configurable y personalizable con los colores y logos corporativos de las diferentes administraciones. Permite también su adecuación a la casuística de cada proyecto, permitiendo la denuncia anónima, creación de cuestionarios avanzados, conversaciones privadas e intercambio de información e informes estadísticos. 2. A nivel técnico: mantenimiento a largo plazo garantizado por el desarrollador (LTS), aplicación totalmente autónoma (sin necesidad de disponer de servidores web o de otras aplicaciones), construida mediante tecnologías de navegación ligera, sistema de copia de seguridad integrado, configuración automatizada de acceso a través de la red privada TOR y preparada para ser integrada con otras páginas web e intranets. 3. A nivel legal: cumple con los estándares de la ISO 37002:2021 (Sistemas de gestión de la denuncia de irregularidades) así como con la Directiva Comunitaria 2019/1937 sobre protección del denunciante de…