El nuevo marco jurídico de la integridad pública a raíz de la Directiva Whistleblowers y la Orden HFP 1030/2021. La función de las Agencias Antifraude
El pasado 29 de septiembre el Ministerio de Hacienda y Función Pública aprobaba la Orden 1030/2021 por la que se configura la gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia[1], PRTR en lo sucesivo, con el objetivo de que las Administraciones Públicas adapten los procedimientos de gestión y el modelo de control conforme a los estándares requeridos por la Unión Europea tanto desde el punto de vista formal como operativo y todo ello circunscrito exclusivamente a la gestión de los fondos europeos.
Según la citada Orden ministerial los procedimientos a los que se remite deben contemplar los requerimientos establecidos para alcanzar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la cohesión territorial, el respecto al medio ambiente, los incentivos a la digitalización, la lucha contra el fraude y la corrupción, debiéndose identificar los beneficiarios últimos de las ayudas, así como los contratistas y subcontratistas. La propia Orden reconoce de este modo que los requerimientos enunciados no se contemplan en las administraciones públicas españolas, inmersas en su dinámica de “gestión tradicional”, con el alcance exigido por la Unión Europea, y por ello deben introducirse necesariamente para así lograr los objetivos previstos para la ejecución de los fondos procedentes del Programa NextGeneration(UE)[2]. En otras palabras, y por lo que respecta a la lucha contra el fraude y la corrupción, la Orden vendría a decir:
- Que las Administraciones Públicas españolas carecen de mecanismos homologables a los estándares mínimos exigidos por la UE en materia de lucha contra el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.
- Que el ámbito al que la citada Orden se dirige es exclusivamente a la gestión de los fondos europeos del PRTR.
- Que el resto de los fondos y especialmente los fondos propios cuyo origen son los tributos de todos los españoles, al quedar fuera del ámbito de la Orden, no interesan planes antifraude y se pueden seguir gestionando en la manera “tradicional”.
El propio Ministerio de Hacienda y Función Pública reconoce como cierto que el Estado español carece de una estrategia global de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción y es desalentador que se desaproveche esta oportunidad para extender los planes antifraude al conjunto de la actividad pública independientemente del origen de los recursos públicos que se gestionen. Es más, la llegada de los fondos europeos y las exigencias de garantías por parte de la UE para una gestión eficaz, eficiente y exenta de fraudes y corrupción, sería una magnífica oportunidad para que España se aproximara a los estándares europeos en materia de lucha por la integridad y la ética pública y las buenas prácticas en nuestro sector público.
La Orden ministerial a pesar de ser tan poco ambiciosa, ha suscitado sorpresa y controversias agudizadas por el plazo tan escaso que se concede a las administraciones para que presenten sus respectivos planes antifraude: 90 días que vencen a finales de este mes de enero. Una parte de este plazo ha transcurrido preguntándose los destinatarios qué es un plan antifraude, cómo se hace y quién lo ejecuta. Para las administraciones públicas la Orden crea nuevas funciones que deben ser integradas en un contexto funcionarial pésimo, de plantillas diezmadas por las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias posteriores a la gran crisis de 2008 que a lo largo de los años han creado una gran brecha en la transmisión de conocimiento y en la renovación generacional del factor humano institucional. En este contexto, cualquier nueva carga sin resolver estas carencias implica tensar todavía más las organizaciones públicas que, faltas de procesos de selección, renovación y formación de funcionarios de carrera han debido recurrir a las externalizaciones o a la figura de los interinos que han precarizado especialmente las administraciones locales, autonómicas y en menor medida la estatal.
En este contexto todas aquellas administraciones o entidades públicas vinculadas que vayan a gestionar o ejecutar fondos del PRTR deberán disponer en el citado plazo de 90 días, de su correspondiente Plan de medidas antifraude que les permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos se han utilizado de conformidad con las normas aplicables y en particular a lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés.
A los efectos de definir los conceptos de fraude, corrupción y conflicto de interés, la Orden ministerial se remite a las propias normas de la UE y en particular a su Directiva 2017/1371[3] que circunscribe la corrupción a la conducta del cohecho o soborno a funcionarios en su sentido más amplio que incluye a las propias autoridades; el fraude, referido a las conductas de engaño y falsedad realizadas por los beneficiarios de los fondos en sus justificaciones; y el conflicto de interés a la existencia de un interés particular que prevalece e influye sobre el interés general desviando la acción de funcionarios y autoridades de sus objetivos públicos. A estas conductas, deberemos añadir las demás tipificadas en nuestro código penal como delitos contra la administración pública, especialmente la malversación, el tráfico de influencias, las negociaciones prohibidas a funcionarios o la propia prevaricación.
La Orden establece una metodología a partir de un modelo test que arranca con la declaración al más alto nivel de cada administración pública de su firme compromiso de lucha contra el fraude y la corrupción; una autoevaluación donde se identifiquen los riesgos específicos, su impacto y probabilidad de que se produzcan en los procesos clave del desarrollo y ejecución del PRTR con un seguimiento de revisión periódica; y una estructura en torno a cuatro elementos del denominado ciclo antifraude: la prevención, la detección, la corrección de las conductas irregulares, la persecución y recuperación de los fondos indebidamente ejecutados.
Asimismo, se infiere, aunque parcialmente, en principios y fundamentos que son propios de los planes de integridad tales como la transparencia, la existencia de un código ético y de conducta para toda la organización; la impartición de formación sobre ética pública a sus empleados y autoridades; y la existencia de procedimientos para detectar y resolver conflictos de interés. En este sentido, la Agencia Valenciana Antifraude ha confeccionado, publicado y puesto a disposición de todas las Administraciones Públicas materiales básicos tales como la “Guía para elaborar un Plan de Integridad Pública: Hoja de Ruta y Anexos Facilitadores”[4] que junto con anteriores trabajos de la Agencia tales como “Reflexiones sobre conflictos de interés: su desconocimiento, la antesala de la corrupción” o la Recomendación general sobre “Planificación como herramienta clave para prevenir la corrupción” constituyen importantes aportaciones para promover entre las Administraciones Públicas y entidades dependientes planes de integridad más ambiciosos y consecuentes con el principio del derecho de todos los ciudadanos a una buena administración y con el IV Plan de Gobierno Abierto 2020-2024[5] entre cuyos principales ejes figura la construcción de un sistema de integridad pública que fortalezca los valores éticos y los mecanismos que afiancen la integridad en las instituciones públicas y refuercen la confianza de la ciudadanía.
Entrando en aspectos más concretos relacionados con los planes de integridad y de medidas antifraude, merece especial mención la obligatoriedad de crear cauces o canales a través de los cuales cualquier persona de la propia organización o externa a ella, que tiene conocimientos de una irregularidad, pueda informar o denunciar garantizándose su indemnidad.
Esta exigencia, que conlleva la necesidad de disponer de una estructura mínima encargada de recibir y examinar las denuncias y proponer medidas, viene a enlazar la Orden HFP1030/2021 sin pretenderlo con otra norma de extraordinaria trascendencia, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones de Derecho de la Unión[6] , conocida también como Directiva Whistleblowers (“denunciante” en el inglés coloquial) cuyo plazo de trasposición a nuestro ordenamiento nacional venció el pasado 17 de diciembre sin que hasta el momento de escribir estas líneas, haya llegado al Congreso de los Diputados ningún proyecto de ley para su trasposición.
Por consiguiente, y transcurridos los dos años de plazo que España tenía para hacer la trasposición sin que esta se haya realizado, y en aplicación de antigua y reiterada jurisprudencia[7] del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se produce el efecto directo para la aplicación de la misma, lo que implica que el Derecho que emana del Parlamento Europeo ya ha pasado a generar obligaciones exigibles para España y, lo que es igual de importante, también ha creado y reconoce derechos para los ciudadanos que a partir de este efecto directo pueden exigirlos e invocar directamente la Directiva ante los tribunales nacionales y europeos[8] que, en todo caso, deberán interpretar la aplicación jurisdiccional de las normas nacionales conforme a los principios proclamados por la Directiva aún no traspuesta.
A diferencia del impacto limitado y transitorio de la Orden que como hemos dicho se circunscribe a las Administraciones Públicas que vayan a recibir fondos del PRTR, la Directiva extiende sus efectos de forma permanente y a todas las Administraciones Públicas sin ninguna distinción excepto cuando el Estado legisle, momento en el que podrá opcionalmente dejar fuera de su aplicación a municipios de menos de 10.000 habitantes. En consecuencias, mientras no haya trasposición, el efecto directo de la Directiva obliga a todos las administraciones locales sin distinción del número de habitantes que tengan.
La Directiva viene a reconocer que las denuncias y revelaciones públicas constituyen uno de los componentes que se sitúan en el origen del cumplimiento del Derecho y las políticas de la Unión pues aportan información a los sistemas nacionales y europeos responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones del Derecho de la Unión mejorando así la transparencia, la rendición de cuentas y la defensa de los intereses financieros de la Unión.
La Directiva considera que las personas que trabajan en una organización pública o privada, o que están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en conocer las amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto y que al informar o denunciar sobre dichas amenazas desempeñan un papel clave a la hora de prevenir y descubrir esas infracciones protegiendo los intereses y bienestar de la sociedad. Sin embargo, los denunciantes potenciales suelen renunciar a informar o denunciar por miedo a las represalias, o porque los cauces para canalizar las denuncias no son fiables y no merecen confianza, o incluso porque piensan que la denuncia les va a comprometer y al final no va a servir de nada. En efecto, si examinamos de cerca la multitud de casos de corrupción en España, no hay uno solo que no hubiese podido ser denunciado a tiempo, bien por los “tradicionales” sistemas de control o por el propio entorno de trabajo donde se producían. Causas que podemos considerar atribuibles a una cultura de permisibilidad con la corrupción que tiene mucho que ver con su histórico carácter sistémico en la política española, han propiciado el dominio de la “ley del silencio”, el mirar hacia otro lado, aprovechar las prebendas derivadas de guardar silencio o sencillamente tener miedo a las represalias si se afrontaba el deber de denunciar.
La Directiva pretende poner fin a estas situaciones y crear un entorno donde la participación de los propios empleados e interesados en la detección y descubrimiento de las infracciones que afectan al interés público se puedan realizar con todas las garantías para su indemnidad asegurando su efectiva protección.
Los ámbitos materiales a los que se refiere expresamente la Directiva son en primer lugar, la contratación pública. Es evidente que, en la historia de la corrupción en España, la contratación pública ocupa un lugar destacado que influye en la ejecución de los presupuestos y en el aprovechamiento eficiente de los recursos públicos. Las especiales características de los contratos de obras, suministros o prestación de servicios, así como de las concesiones públicas, hacen muy difícil de detectar los fraudes y corrupciones que continuamente producen graves daños al interés general, pues falsean la competencia, incrementan los costes, desincentivan la inversión en innovación, vulneran los intereses de accionistas e inversores y generan desigualdad entre las empresas condenando a las más eficientes y respetuosas con la ley a perder posiciones en un ámbito económico tan importante como es la contratación pública que supone entre un 17 y un 20% del PIB en España. Un importante estudio realizado por los profesores Francisco Alcalá y Fernando Jiménez[9] establece que entre un 1 y 1,5 % del PIB nacional se pierde por culpa de la corrupción o el mal gobierno y nos ilustra de cómo la calidad de las instituciones de gobierno y el control de la corrupción son piezas fundamentales para el desarrollo económico de los países, tanto más cuanto más avanzadas son sus economías. La debilidad institucional y la corrupción no solo tienen un impacto negativo sobre la política y la convivencia de un país. Tienen también un coste económico que va más allá del montante de los fondos públicos indebidamente apropiados, ya que deterioran elementos clave del funcionamiento de una economía. La corrupción y la baja calidad institucional desincentivan el emprendimiento, la innovación, la competencia y el esfuerzo. Estos factores se traducen en menor productividad, mayor desempleo y remuneraciones inferiores a los que serían posibles con la tecnología y el capital disponibles.
También hay otros ámbitos sobre los que actúa la Directiva y que no son las propias Administraciones Públicas. Se trata de sectores estratégicos considerados de vital importancia para los intereses de la Unión tales como los servicios financieros, cuya trascendencia se puso de manifiesto a raíz de la gran crisis financiera y las graves deficiencias del sistema; también los productos comercializados por empresas que operan en la fabricación y en cadenas de distribución en lo que se refiere a productos inseguros, prácticas abusivas o ilícitas; la seguridad en el transporte que puede poner en riesgo vidas humanas; la protección del medio ambiente amenazado por graves desequilibrios; la prevención y disuasión de infracciones en materia de seguridad nuclear y protección frente a radiaciones; en materia de seguridad en la cadena alimentaria y la actividad agropecuaria, la sanidad y bienestar de los animales; la salud pública y protección de los consumidores; así como en cualquier actividad infractora que pueda afectar a los gastos, recaudación de ingresos y demás fondos o activos de la Unión.
Para todos estos ámbitos, la Directiva es de plena aplicación cuando las empresas cuenten con 50 o más empleados y se establece la obligatoriedad de habilitar cauces y canales de denuncia, internos y externos, con expresa prohibición de represaliar o perjudicar la carrera profesional de quienes denuncian. Como una garantía añadida, los cauces externos que deberán estar gestionados por las autoridades competentes en cada ámbito, permite al empleado, dirigirse directamente a dichas autoridades cuando el cauce interno no es fiable o tras enviar la correspondiente denuncia ésta no ha funcionado adecuadamente.
Los canales de denuncia implican habilitar unidades especializadas en el contexto de las Administraciones Públicas, así como de las empresas de los ámbitos incluidos por la Directiva con la función de recibir las denuncias, analizarlas e investigarlas activando los mecanismos de corrección y, en su caso, dando cuenta a las autoridades competentes para la persecución de los autores de infracciones del Derecho y exigencia de responsabilidades.
La Directiva exige también la institucionalización de autoridades independientes que garanticen la protección de las personas denunciantes, vigilen que no se producen represalias contra los mismos y, en su caso, castiguen mediante sanciones proporcionales las conductas que contravengan la obligación de respetar su indemnidad. En este contexto, el Estado español debería haber avanzado, pero falto de una estrategia de prevención y lucha contra la corrupción tal y como debía haberse puesto en marcha al menos desde 2006, año que España ratificó la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003[10] , ha resultado que las instituciones y poderes públicos de España no han integrado en sus estructuras de forma plena y efectiva los compromisos derivados de dicha convención, entre ellos los de crear órganos de prevención (artículos 5 y 6 de dicha convención) y de lucha contra el fraude y la corrupción (art. 36) dotados de recursos materiales y humanos suficientes e independientes de los poderes públicos así como los de proteger a nivel estatal a las personas que denuncian corrupción; o introducir, entre otras obligaciones, el delito de enriquecimiento ilícito cuya ausencia en nuestro sistema penal facilita que muchos corruptos salgan impunes de las causas seguidas contra ellos o se les condene livianamente por mero delito fiscal.
Frente a esta ausencia de estrategia estatal contra la corrupción, algunos parlamentos autonómicos como el valenciano, el catalán, el balear o el andaluz, amparándose en los mandatos de la citada Convención y las recomendaciones de la Unión Europea (que en 1999 ya creó su propia Oficina de lucha contra la corrupción, la OLAF) y adelantados incluso a la propia Directiva Whistleblowers, aprobaron sus propias normas. Es el caso del parlamento valenciano, que en 2016 aprobó su ley de prevención y lucha contra la corrupción[11] y creó la Agencia Valenciana Antifraude AVAF como autoridad independiente, adscrita al propio parlamento, responsable de prevenir conductas corruptas, formar, analizar e investigar irregularidades y aplicar cuando fuere necesario, el Estatuto de la Persona Denunciante (art. 14 de la citada ley y 41 y siguientes de su Reglamento) para proteger a todos aquellos que denuncian irregularidades que puedan conllevar responsabilidades en el ámbito de las administraciones valencianas, sus sectores públicos, las empresas contratistas o los perceptores de fondos públicos. Para ello, desde 2018 funciona el canal de denuncias accesible por cualquier persona desde la red[12], de uso fácil que garantiza la confidencialidad e incluso permite el anonimato. Asimismo, la potestad para proteger a las personas que denuncian se ha aplicado en 26 casos desde 2017 y se ha asistido jurídicamente a más de 100 personas, principalmente empleados públicos representando cada uno de ellos experiencias que nos confirman que la corrupción sigue siendo un riesgo latente en cada una de nuestras administraciones y que proteger a quienes en el cumplimiento de su deber informan de la existencia de irregularidades, constituye la piedra angular de todo sistema anticorrupción. Además, la AVAF ha establecido protocolos con administraciones como el ayuntamiento de Valencia o la Diputación de Castellón para facilitar la puesta en marcha de sus planes de integridad, buzones de denuncias y formación de sus funcionarios. Por su parte y recientemente, el parlamento andaluz también aprobó la creación de su oficina antifraude[13] garantizando con ello la existencia de un canal de denuncias y una autoridad de protección de las personas que denuncian corrupción.
No deja de ser lamentable el retraso, cuando no inactividad con el que actúa el Estado español en una cuestión tan importante como es la lucha contra la corrupción. Esperemos que más pronto que tarde veamos traspuesta la Directiva Whistleblowers en términos avanzados que sigan la estela de las comunidades autónomas que ya lo han hecho y veamos también aplicada en toda su extensión la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. De haber actuado así, no hubiera sido necesario improvisar una Orden ministerial como la HFP 1030/2021, pues todas las Administraciones Públicas ya contarían desde hace tiempo con sus respectivos planes de integridad y por ende sus propios planes de medidas antifraude.
Joan Antoni Llinares Gómez
Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.
* Este artículo ha sido publicado en la revista “European Compliance & News” de la Asociación Europea de Abogados y Economistas en Compliance (AEAEC) en su número 12 de enero de 2022.
[1] Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-15860
[2] Según la Comisión Europea “el programa NextGenerationEU es más que un plan de recuperación. Es una oportunidad única para salir más fuertes de la pandemia, transformar nuestra economía y crear oportunidades y trabajos para esa Europa en la que queremos vivir. Contamos con todo lo necesario para poder hacerlo. Tenemos la visión, tenemos el plan y hemos acordado invertir 806 900 millones de euros entre todos”.
[3] https://www.boe.es/doue/2017/198/L00029-00041.pdf
[4] Estos materiales son públicos y accesibles a través de la web de la AVAF: https://www.antifraucv.es/wp-content/uploads/2021/11/Guia_avaf_plan_de_integridad_publica.pdf
[5] https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:d306cd62-cc0f-40a1-9be8-fe24eeeee10d/IVPlanGobiernoAbierto-ES_2020-2024.pdf
[6] https://www.boe.es/doue/2019/305/L00017-00056.pdf
[7] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14547
[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/AUTO/?uri=celex:61962CJ0026
[9] https://www.fbbva.es/publicaciones/los-costes-economicos-del-deficit-calidad-institucional-la-corrupcion-espana/
[10] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2006-13012
[11] https://www.boe.es/buscar/pdf/2016/BOE-A-2016-12048-consolidado.pdf
[12] https://www.antifraucv.es/buzon-de-denuncias-2/
[13] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11380
