Relaciones Institucionales

“Bla, bla, bla”…, con esta onomatopeya la activista Greta Thunberg resumía el resultado de la cumbre del clima de Glasgow, de la COP 26, en relación con los acuerdos alcanzados y el impacto real que tendrá en los objetivos perseguidos, en resumen, pura fachada y discurso vacío. Esta misma sensación es la que estoy teniendo yo con la exigencia de Planes Antifraude que establece  la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, con la que se pretende dotar de un marco de integridad a las entidades responsables de la gestión del Plan de Recuperación.

Una reflexión previa. La inexistente cultura generalizada de planes/programas/sistemas de integridad o de Compliance (cumplimiento), y no sólo como un objetivo deseable desde la perspectiva de la cultura institucional de buen gobierno y de buena administración, sino también cuando existe una obligación legal concreta y exigible, como así sucede en materia de contratación. Como hemos señalado reiteradamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) recoge una clara apuesta por la integridad y, específicamente, en el art. 64 impone a los órganos de contratación el deber de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores. Obligación que, al margen de algunos ejemplos excepcionales, como el Plan de Integridad en la Contratación Pública del Ayuntamiento de Vigo (cuya consulta recomiendo) no se ha visto cumplida con carácter general, por lo que sigue siendo necesario contar con un robusto sistema de incentivos para el cumplimiento, y parece que en este caso, el acceso a la financiación que contemplan los Fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) puede ser suficiente. O no.

Antes de entrar en materia, la obligada crítica que merece lo selectiva que es esta obligación. Pues se enmarca exclusivamente como un deber para los proyectos y subproyectos en los que se descomponen las medidas (reformas/inversiones) previstas en los componentes del PRTR, y no para el conjunto de la gestión pública. Como si el destino de los demás fondos públicos, que se sufragan, en gran parte, con los impuestos de la ciudadanía, no fuera merecedor de garantizar su correcta utilización, para la defensa del interés general y la mejora de los servicios públicos. Se replica, de este modo, la técnica utilizada ya en su día por el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Esta norma pretendía fijar un marco de ejecución con el que evitar los obstáculos administrativos y los cuellos de botella detectados y que sólo merecen ser eliminados para esta finalidad, no para la gestión pública ordinaria.

• Planes Antifraude ¿obligatorios?

La Orden Ministerial contempla en su artículo 6 la obligación de que toda entidad, decisora o ejecutora, que participe en la ejecución de las medidas del PRTR deberá disponer de un «Plan de medidas antifraude». La finalidad de esta imposición es que le permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, como refuerzo de dichos mecanismos y dando así cumplimiento a las obligaciones que el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, impone a España en relación con la protección de los intereses financieros de la Unión como beneficiario de los fondos del MRR.

¿Desconfianza en la gestión pública? No debemos verlo así, no se trata de una velada acusación, es de sobra conocido que la integridad constituye uno de los pilares que vertebran la gestión de la Unión Europea, que traslada e impone a los Estados miembros en la ejecución de los fondos. Existe un precedente claro, la gestión de los Fondos EDUSI, que había supuesto ya un paso adelante en relación con los estándares éticos en la gestión, al imponer distintas obligaciones, como la declaración de conflictos de intereses, contar con códigos éticos, comisiones y otras cuestiones. Pero ahora, con la exigencia de los conocidos como planes antifraude se da un paso más y esperemos que se extienda con mayor alcance que el PRTR.

Aunque en realidad, el incumplimiento forma parte del ADN de nuestro modelo. Como  muestra,  un botón. El plazo para ejecutar las labores de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 Del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, a pesar del tiempo transcurrido y de su inclusión en el Plan Anual Normativo, la ley de transposición ni está ni se la espera, en el plazo establecido, 17 de diciembre de 2021.

• Algunas observaciones de interés

De la lectura de la Orden Ministerial se desprende el mecanismo de funcionamiento de los Planes Antifraude, pero hay un par de observaciones que debemos resaltar. La primera, el plazo. 90 días, qué osadía, cómo es posible elaborar un Plan Antifraude en tan poco tiempo. Yo le doy la vuelta a la pregunta, cómo es posible que en septiembre del año 2021 no tengamos un sistema de integridad en las administraciones públicas, cómo con un marco normativo en materia de transparencia y buen gobierno, con multitud de órganos autonómicos y locales, especializados en la prevención y la lucha contra el fraude y la corrupción, la primera reacción de la mayoría de entidades públicas, de sus responsables y empleados, ha sido criticar lo exiguo del plazo, lo imposible de cumplir en tan sólo 90 días, con esta obligación legal. Dos puntualizaciones, la primera la ya apuntada, ni en el marco normativo ni en la configuración de la gestión pública del S XXI tiene cabida una administración que no haya definido una política de integridad institucional, lo increíble es lo anémico de sistemas que le den soporte. La segunda, el plazo de 90 días es de elaboración y aprobación, no de implantación, que es lo realmente difícil, conseguir la transformación cultural, e introducir una dimensión ética en la actuación de los poderes públicos y de la administración.

La segunda observación, sobre el contenido. Si bien la norma no establece un modelo cerrado, ya que la elección de las medidas de prevención y detección se deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión, atendiendo a sus características específicas y siempre teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión, en su artículo 6 sí recoge específicamente una serie de requisitos a los que ha de ajustarse el contenido del Plan Antifraude y configura como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses.

Precisamente con la finalidad de lograr una homogeneidad en el diseño de las medidas por parte de los participantes, y sin perjuicio de la aplicación de medidas adicionales atendiendo a las características y riesgos específicos de la entidad de que se trate, la OM establece dos instrumentos de apoyo: el Anexo II.B.5 y el Anexo III.C. Un cuestionario de autoevaluación relativa al estándar mínimo, que permite a las distintas entidades realizarse una pequeña radiografía sobre el estado de salud de la ética institucional, del alcance de sus políticas públicas en materia de integridad, transparencia y buen gobierno. El segundo de los Anexos III.C, que contiene referencia a las medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y conflicto de intereses.

Bla, bla, bla….

Pero estos Planes Antifraude ¿servirán de algo? El incentivo para cumplir está claro: la percepción de los fondos, pero frente al escenario ideal de un plan ajustado a las característica de la respectiva entidad y, en consecuencia, que pueda servir a su finalidad, nos encontramos con dos situaciones poco deseables. Por una parte, que rápidamente han empezado a brotar despachos expertos en planes antifraude, en Compliance en el Sector público. Por otra, el copia y pega. Respecto al primero, empresas que sin haber conjugado en ninguna ocasión el verbo prevenir, son ahora expertas en Compliance en el sector público, en la elaboración e implantación de planes antifraude. En cuanto al segundo, el pensar que un mismo documento, con un par de cambios por aquí y otros por allá, cambiando el nombre de la entidad y algunos pequeños detalles, será suficiente para cumplir con la obligación legal orientada a la mejora de los estándares de integridad, a la prevención del fraude y la corrupción.

No servirán. No servirán porque la OM habla específicamente del desarrollo de una cultura ética, basada algunos aspectos como pueden ser, el fomento de valores como la integridad, objetividad, rendición de cuentas y honradez. Porque la OM habla específicamente de que la respectiva entidad debe prever la realización, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del PRTR, así como su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal. Sólo aquellas personas que hayan trabajado gestión de riesgos en el ámbito del sector público saben que el copia y pega no servirá.

Se ha echado de menos un poco de apoyo por parte de los organismos promotores de la normativa, como podría ser, por ejemplo, la publicación al tiempo que la orden de una guía metodológica que pudiese facilitar al conjunto de entidades del sector público, da igual su ámbito territorial, estatal, autonómico o local, esta tarea y no entrar en pánico tal y como ha sucedido en la mayoría de los casos, básicamente por la inexistente cultura de integridad institucional que lastra, ahora, estas obligaciones legales.

 Los Planes antifraude del PRTR como caballo de Troya de la integridad en la gestión pública

Nos encontramos ante una oportunidad única para avanzar en el despliegue de sistemas de integridad institucional en la gestión pública española, para conseguir cambiar la cultura de (in)cumplimiento y alcanzar los estándares de integridad que exige la sociedad en el S XXI de los poderes públicos.  Para ello, no sólo debemos aprobar planes antifraude a modo de check, como una mera formalidad y pasar a otra cosa, debemos elaborarlos de un modo personalizado, de tal modo que la conciencia de la ética penetre en las personas, alfa y omega de cualquier persona, porque si nos limitamos a aprobar un documento formal (el papel lo aguanta todo, también en su versión electrónica) y a imponerlo no habremos cambiado nada, no habremos dado ese salto tan necesario. 

El precedente no es bueno…¿Cuál sería ese precedente? Podríamos remontarnos a la normativa en materia de transparencia, a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, y a su incumplimiento, su cumplimiento parcial o su cumplimiento meramente estético, sin olvidar que hay muchas personas que creen en ella y han enarbolado esta bandera. Pero no, me refiero a lo ya expuesto sobre la normativa sobre contratos y la ya apuntada obligación de adoptar medidas de prevención y lucha contra la corrupción y en materia de conflictos de intereses. Sin embargo, 4 años después, podríamos hacer un test de autoevaluación y me atrevo a aventurar que el resultado no sería muy positivo, lo que demuestra algo que llevo muchos años diciendo “las leyes no hacen milagros”. Pero en este caso la obligación legal tiene un refuerzo positivo: la posibilidad de optar a la lluvia de millones con la que parece se van a premiar los proyectos del PRTR (momento necesario para recordar la vinculación a reformas estructurales, que no se trata de un nuevo Plan E, de gastar porque hay recursos, sino de invertir los recursos para cambiar el modelo productivo y reorientar el tejido económico, social y público).

Con el planteamiento de la OM, de carácter básico en aplicación de lo establecido en la Disposición Final Primera, se da un paso más en la introducción de programas de Compliance en el Sector Público, con ésos que permiten utilizar como eximente de la responsabilidad jurídica de las personas jurídicas introducida en el Código Penal en el año 2010 y modificada en el año 2015, y donde podemos observar múltiples puntos en común con los Marcos de Integridad de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), pero también con los programas de Compliance.

En definitiva

Frente a los del copia y pega, debe advertirse que entre las consecuencias que la OM establece en caso de detección de un posible fraude, o su sospecha fundada, se encuentra la suspensión inmediata del procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo. En un contexto en el que la capacidad administrativa para la gestión en los plazos establecidos supone un auténtico desafío el riesgo de suspensión por sospecha de fraude en un lujo que no nos podemos permitir.

Por si aún quedan dudas, la correlación entre la economía y la corrupción. De hecho es posible observar una clara correlación entre la calidad democrática de los gobiernos y el desarrollo económico, entendido desde la incertidumbre que sistemas de gobierno con conductas corruptas provocan respecto al desarrollo de una actividad económica, partiendo de la premisa de una democracia de calidad, entendiendo que tendrán dicha condición aquélla que se sustenta sobre una serie de condicionantes: unas elecciones libres y justas, un gobierno abierto que rinda cuentas, un sólido sistema de derechos civiles y  políticos reconocidos y respetados y que cuente con una sociedad cultural y estructuralmente democrática^[1].

En el año 2018 me hacía una pregunta preguntaba si la traslación del Compliance en el sector

¿Es necesario el Compliance en el Sector Público?  y yo misma me respondía que hablar de cumplimiento normativo (lo que sería la traducción literal del término compliance) en el sector público, sector que precisamente  debería abanderar el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, enunciado tempranamente por nuestra Constitución en su artículo 103, no deja de resultar un contrasentido. Pero la fuerte desafección ciudadana surgida hacia las instituciones públicas, como consecuencia de numerosos sumarios judiciales por delitos relacionados con la corrupción, exigen que el sector público adopte todas (y digo todas) las medidas a su alcance para recuperar el coste reputacional que esta situación ha producido en la magnífica labor de miles de servidores públicos.

Afirmaba entonces, y sigo haciéndolo, que la traslación al ámbito público de las políticas de Compliance se presenta como una técnica innovadora que permitirá adoptar enfoques eficaces basados en los marcos de integridad institucional de la OCDE y no muy alejados de precedentes basados en los códigos éticos o códigos de buen gobierno que, adecuadamente diseñados, podrían asimilarse a programas de cumplimiento normativo, siguiendo la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción. Resulta necesario efectuar el correspondiente diagnóstico del escenario del sector público respecto a la corrupción, a través del correspondiente mapa de riesgos y examinar cómo prevenir los riesgos normativos en empresas públicas mediante el Compliance, con las diferentes proyecciones que alcanza: conflictos interés, soborno y corrupción, gestión con terceras partes. Más de 3 años después la rueda del BOE gira en este sentido.

La creación de una cultura  de transparencia, de una auténtica cultura de transparencia no  se consigue únicamente a base de leyes, sino que es necesario interiorizar la dimensión ética en la gestión pública. La virtualidad de las técnicas de Compliance aplicadas a los Planes Antifraude no se limita, que no sería poco, a su configuración como elementos de lucha contra la corrupción, sino también en la mejora de la gestión pública, en términos de mejora en la calidad de los servicios, y de racionalización económica financiera, a través de una adecuada gestión de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, un auténtico buen gobierno y buena administración. Por el bien de todos, esperemos que estos planes antifraude para los proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia sean algo más que bla, bla, bla…

^[1] BEETHAM “Defining and Measuring Democracy”, Sage. Londres, 1994

Concepción Campos Acuña

Doctora en Derecho y Codirectora de Red Localis