El oblidats del TREBEP

Les llegendes urbanes conten que la norma més coneguda i citada de tots els ordenaments jurídics del món és la Cinquena Esmena de la Constitució Nord-americana de 1791. Las cròniques jurídiques (Swerdlow, 1982) reculln com un dels moments històrics de la utilització de la Cinquena Esmena la compareixença de Blanche Posner, una professora jubilada integrant de la WSP (Women Strike for Peace), que es va acollir a la  Cinquena fins a 44 vegades en la mateixa audiència davant la HUAC (Comité d’Activitats Antiestatunidenques). Ella, juntament amb les seues companyes, que també van seguir la mateixa línia de defensa, van sumar fins a 145 invocacions en el mateix procés de la norma de la Constitució Nord-americana que permet als testimonis negar-se a respondre quan les respostes poden incriminar-los. En la pràctica jurídica del nostre ordenament jurídic nacional els preceptes legals sobre els quals existeix consens com més utilitzats i citats són, també, dos articles de la Constitució de 1978, el 14 i el 24. El primer, regulador de la igualtat, i el segon de la tutela judicial efectiva i del dret a la defensa. En el costat contrari de la fama, en el lloc on habita l’oblit, es troben els articles menys utilitzats i desconeguts del nostre ordenament jurídic, que pel que sembla de part de la doctrina resulten ser els articles 52 a 54 del TREBEP. ELS OBLIDATS DEL TREBEP: els articles 52 a 54 del Text Refós de l’Estatut Bàsic de l’Empleat públic. El codi de conducta dels empleats públics és el gran oblidat en el nostre ordenament jurídic administratiu, mereixent assenyalar-se que tal abandó ho ha sigut tant per la doctrina, com pels processos selectius desenvolupats per les Administracions Públiques, com (a vegades) per la formació que s’imparteix als empleats públics una vegada que ingressen a la funció pública, com, conseqüentment per la seua falta d’aplicació, per la jurisprudència que emana de Jutjats i Tribunals. La regulació del codi de conducta es troba, per a sorpresa de nombrosos empleats públics que desconeixen tal qüestió, recollit amb rang de llei en els articles 52 a 54 del Capítol VI del Títol III del Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat públic. El TREBEP estableix la regulació del codi de conducta dels empleats públics (art. 52), detallant els principis ètics que hauran de respectar (art. 53) així com els principis de conducta al fet que estan subjectes (art. 54). A continuació analitzarem i justificarem en aquest text l’afirmació que els articles reguladors del codi de conducta dels empleats públics són els grans oblidats del nostre sistema jurídic públic, havent d’avançar-se des d’aquest moment que parteix de la doctrina ja ha vingut apuntant aquesta conclusió, encara que sense detallar-la i estendre-la, raó que impulsa i justifica aquest treball, i en tal sentit hem de fer nostra la contundent conclusió que ens recorda que “el Codi de conducta del TREBEP, aplicable a empleats públics, ha passat sense pena ni glòria, com un perfecte desconegut” (Jiménez Asensio, 2020). 1. La doctrina: la tardana ètica administrativa i els dubtes sobre els codis ètics. Les preocupacions de modernització i reforma de la funció pública en el nostre ordenament jurídic han pivotat fonamentalment sobre els aspectes burocràtics, organitzatius i de control (Irurzun Montoro, 2010). Així, la preocupació del legislador, i de gran part de la doctrina, es va centrar en l’estudi de la  administració electrònica, i molt en concret en la integració de les noves tecnologies en les institucions clàssiques del nostre dret administratiu, sent preterit l’estudi de l’ètica en el marc de l’Administració. No serà fins a la primera dècada del segle XXI quan, els coneguts i abundants casos de corrupció produïts en el marc de l’activitat política -i de manera connexa en les pròpies Administracions Públiques- han donat lloc a reflexions doctrinals que culminarien amb la regulació de comportaments ètics de l’activitat pública. Des d’aquest moment s’afermarà una preocupació doctrinal pel comportament i qualitats ètiques i morals dels empleats públics. La doctrina ha vingut utilitzant indistintament, per a aquesta figura desconeguda fins al moment en el nostre dret públic, les denominacions d’ètica pública o ètica política (Villoria Medineta, 2007), semblant al nostre judici més encertada la denominació d’ètica administrativa (Gracia Romero & Latorre Vila, 2007). L’estudi doctrinal de l’ètica administrativa se sustenta en dos grans pilars; d’una banda, aquella branca del coneixement que atén i persegueix l’explicació de l’ètica de la pròpia organització pública; d’altra banda, el segon enfocament de l’ètica administrativa atén l’estudi de l’ètica del personal al servei de la pròpia Administració. L’ètica dels empleats públics en la qual s’integra el codi de conducta també és susceptible de ser analitzada des de dos prismes conceptuals: el negatiu i el positiu (Carro Fernández-Valmayor, 2010). L’enfocament  negatiu atén la construcció d’una ètica limitativa, això és, aquella que pretén evitar comportaments fraudulents o corruptes. L’ètica positiva o extensiva per contra pretén, en contraposició, una millora o apassionament del sentit del servei públic, fugint de la repressió de conductes per a buscar el foment de valors. 2. L’eficàcia jurídica dels códis de conducta i la seua aplicació pels Jutjats i Tribunals. La problemàtica de l’eficàcia jurídica dels  articles 52 a 54 del TREBEP reguladors del codi de conducta, malgrat la seua indubtable inclusió en una norma de caràcter legal, sorgeix des del mateix moment en què va ser aprovat l’Estatut Bàsic de l’Empleat públic l’any 2007, i això perquè ja en aquella exposició de motius el legislador, després d’assenyalar la innovació que suposava en el nostre sistema jurídic la configuració de “un autèntic codi de conducta”, immediatament precisava a continuació que el mateix s’incloïa en l’Estatut amb “una finalitat pedagògica i orientadora”. La dificultat dogmàtica que sorgeix de la pròpia exposició de motius s’accentua  davant el tenor literal de l’article 52 in fine, en el qual s’estableix que “Els principis i regles establits en aquest capítol informaran la interpretació i aplicació del règim disciplinari dels empleats públics ”. La regulació establida…

Integritat i ètica Pública: implantació i control

Integritat pública: Donar prioritat als interessos públics per damunt dels interessos privats. Alinear-se amb els valors, principis i normes compartits per la comunitat. Ètica pública: governar i gestionar el públic fent les coses bé. La corrupció és tot el contrari. És la degradació de l’ètica i la integritat. Deteriora l’Estat de dret i impedeix el seu funcionament normal amenaçant els principis constitucionals que l’inspiren, especialment el del sotmetiment de tots els poders públics a l’ordenament jurídic, el de la igualtat de tots davant la llei o l’obligació de l’Administració Pública de servir amb objectivitat els interessos generals de conformitat amb l’art. 103 de la CE. En una conferència dins de les activitats formatives de l’Agència Valenciana Antifrau, el catedràtic d’història de la filosofia de la Universitat Complutense, José Luis Villacañas, afirmava que la corrupció no sols ens roba diners sinó també la dignitat, a parts iguals, i el seu enquistamient sistèmic obri el camí a la tirania i a l’arbitrarietat. El malmés i també professor José Vidal-Beneyto va sostindre sempre que la lluita contra la corrupció és el desafiament fonamental de la nostra democràcia i cridava a un moviment general de reprovació contra les pràctiques corruptes en el qual s’implicara la ciutadania. El primer fiscal anticorrupció que va tindre Espanya, Carlos Jiménez Villarejo, també en una conferència pronunciada a València amb motiu del Dia Internacional contra la Corrupció, sostenia que el fenomen de la corrupció en els Estats democràtics té causes estructurals que guarden relació amb l’organització de l’Estat, les seues Administracions Públiques i l’ordenació dels poders públics. Entre altres, per la insuficiència dels controls quan abdiquen de les seues funcions bé per passivitat, bé per complicitat més o menys encoberta. I podríem seguir amb cites d’altres estudiosos de la integritat i l’ètica pública, Victoria Camps, Manuel Villoria o Adela Cortina els qui conflueixen a situar en l’eix fonamental de qualsevol sistema polític i de governança el deure de fer el que està bé des de l’exemplaritat dels seus governants. De res serveix exigir al ciutadà comportaments ètics i compliment normatiu si els qui estan en la cúspide del poder no donen exemple. La integritat es construeix per dalt i el seu efecte trencada impregna al conjunt d’institucions. El marc de la integritat pública en un Estat de dret, projectable a qualsevol administració pública territorial o institucional, és un sistema jurídic que s’edifica a partir del ferm propòsit dels respectius màxims representants per complir la llei i en conseqüència combatre la corrupció. Són necessàries normes legals seguides de conductes exemplars en el seu sòlid compliment. Sense normes i sense cultura de compliment és impossible posar fi a les inèrcies que ens venen de segles d’abusos i desviaments de poder i d’apropiació del públic en benefici d’interessos privats. Amb normes, però sense cultura de compliment, li obrim les portes al cinisme social. Tampoc és bo que els sistemes de compliment que a poc a poc es van incorporant es queden en meres formalitats dirigides únicament a salvar responsabilitats. El ciutadà sent l’Administració Pública com la superestructura des d’on s’ha de donar servei a les necessitats de la societat resolent els problemes que afecten l’interés general. La bona governança és el camí per a lluitar contra una de les xacres que més mal fa a la democràcia i a l’economia. La corrupció lleva recursos públics per a entregar-los a tecnoestructures o organitzacions criminals que poden incrustar-se en les nostres administracions i governs. Segons l’OCDE entre un 10% i un 30% dels grans projectes d’obres es perden per ineficàcia dels controls i per mala gestió. Segons l’FMI, fins a 60.000 milions d’euros perd Espanya per conductes corruptes o irregulars. Només, en males pràctiques en la contractació pública, la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència (CNMC) xifra en 40.000 milions d’euros aquestes pèrdues. I per si no fora suficient, el Tribunal de Comptes Europeu, va detectar en 2013 que la construcció de 1000 m² d’autopista costa a Espanya en les mateixes condicions orogràfiques el doble que a Alemanya. Fa pocs mesos, la CNMC va sancionar a les sis majors constructores espanyoles perquè durant 25 anys han estat concertant-se per a repartir-se les adjudicacions dels grans contractes públics… la llista d’indicadors és interminable. Podem sostindre que en el nostre ecosistema públic l’interés general i el benestar comú ha estat en massa ocasions marginat en favor d’interessos personals, corporatius o grups d’interés que, amb estratègies de portes giratòries, suborns, tràfic d’influències, finançaments il·legals de partits, etc. han pres decisions al marge dels canals democràtics i els interessos generals, pensant únicament en els seus propis beneficis. L’urbanisme depredador i especulatiu, per exemple, va deixar en la meua terra, València, una reguera d’esquelets de formigó i territori convertit en erms, va destruir el sistema financer de tota una comunitat en afonar les seues dues grans caixes d’estalvi i un banc, els tres centenaris. I tot es va fer gràcies a que moltes institucions autonòmiques, municipals o del propi Estat van sucumbir irresponsablement a l’immens poder del benefici ràpid i l’economia especulativa. Encara estem pagant aquell castell d’arena que es va esfondrar en 2008 en haver d’assumir l’Estat el deute privat generat per tanta cobdícia i irresponsabilitat. Així mateix, bona part dels serveis que l’administració pública ha de garantir als ciutadans, han anat perdent amb el temps la seua naturalesa de serveis públics per a passar a ser concessions privades de gestió opaca i objectiu apetitós per a grans empreses la capacitat d’influència de les quals i de poder són en moltes ocasions superiors a la pròpia capacitat de les administracions per a controlar-los o posar-los límit. Aquest desequilibri s’ha traduït en la captura del públic per corporacions que no rendeixen comptes davant ningú i que extrauen rendes dels ciutadans a través de taxes i preus amb escàs o deficient control públic. Com a resultat de recents actuacions de l’agència que dirigisc, després de la corresponent investigació, es va determinar que una concessionària del servei d’aigües d’un municipi haurà de retornar més d’un milió d’euros a l’ajuntament.…

Canales de denúncia d’irregularitats: estan preparades les administracions públiques?

El passat dia 23 de setembre es va publicar en el Butlletí Oficial del Congrés de les Corts Generals, el Projecte de Llei reguladora de la protecció de les persones que informen sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció. El text té per objecte atorgar una protecció adequada enfront de les represàlies a les persones físiques que informen sobre alguna de les accions o omissions a què es refereix la pròpia llei. Com és sabut, d’aquesta manera es ve a incorporar al Dret espanyol la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, la qual venia a establir unes normes mínimes comunes per a proporcionar un elevat nivell de protecció a les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió. El projecte de llei, seguint les pautes de la Directiva, conté una sèrie de previsions molt concretes en relació diversos aspectes, sent una de les més importants l’obligació que s’imposa a totes les entitats i organitzacions, tant públiques, com a privades, d’establir internament sistemes que permeten que, els qui mantenen una relació laboral o professional amb aquestes, puguen informar o alertar de les irregularitats que hagen tingut coneixement en el context d’aquesta relació, i tot això amb plenes garanties de què no seran objecte de represàlies per tal motiu[1] . Sense perjudici del considerable retard que acumulem en la transposició (hauria d’haver estat finalitzada el mes de desembre de 2021), la veritat és que tot apunta al fet que en pocs mesos la norma puga estar aprovada, després de la qual cosa els diferents organismes i entitats hauran de tindre plenament implantats i operatius aquests sistemes en un termini màxim de tres mesos [2]. En l’àmbit del sector públic, que és el que ací ens ocupa, el compliment d’aqueixes previsions exigeix anar guanyant temps en la seua planificació, per a poder fer front a les mateixes amb un mínim de rigor i solvència. Recordem, en primer lloc, que, la Directiva imposava aquesta exigència amb caràcter general a totes les entitats del sector públic, previsió que s’incorpora en el projecte de llei amb gran amplitud, de manera que pràcticament cap organisme o entitat pot eximir-se d’aquesta obligació [3].   Sent així m’atreviria a dir que, excepte en l’àmbit de les societats mercantils públiques, que ja van avançar de manera notable en aquesta matèria a conseqüència de l’extensió a les mateixes del règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques (article 31 quinquies del Codi Penal després de la reforma operada per la Llei orgànica 1/2015, de 30 de març), no són moltes les entitats del sector públic que disposen actualment d’aquests sistemes, de manera que, a aquesta data, el major repte el tenen aquelles que han de començar des de zero. Siga com siga, hem de partir del fet que, tal com ve reclamant des de fa anys l’OCDE, perquè aquestes eines tinguen unisquen funcionalitat real haurien d’estar sòlidament assentades dins d’un sistema d’integritat de l’organització, el qual al seu torn hauria de descansar en una cultura ètica, alguna cosa que hauria d’abordar-se en una primera etapa de manera imprescindible. Per ací s’hauria de començar, per tant. Seria necessari, igualment, avançar en planificació del disseny dels elements essencials d’aquests sistemes i el seu encaix dins de les estructures organitzatives de cada organisme o entitat. És necessari tindre molt clar que el projecte de llei no es limita a exigir que es compte amb un canal perquè internament es puga informar de les irregularitats, sinó que imposa que el mateix s’integre dins d’un sistema, amb un responsable al capdavant nomenat per l’òrgan d’administració o de govern de l’entitat, qui haurà de desenvolupar les seues funcions de manera independent i autònoma respecte de la resta dels òrgans d’organització de l’entitat o organisme. Això fa que siga imprescindible començar a pensar quan abans pel model a seguir. En moltes administracions públiques ja estan residenciades algunes funcions d’aquest tipus en les inspeccions de serveis, mentre que unes altres compten amb canals de denúncies en el si d’oficines o organismes en matèria de corrupció situats fora de l’estructura administrativa per a dotar-los així una major autonomia i independència. De la mateixa manera, tampoc és possible desconéixer que en el marc dels Plans Antifrau a què es refereix l’Ordre HFP 1030/2021, per la qual es configura el sistema de gestió del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, es recomana a les entitats decisores o executores o que participen en l’execució de les mesures del PRTR, la creació d’un Comité antifrau i d’una unitat de control intern [4] , unitats que, d’existir, no haurien de quedar al marge del sistema d’integritat ni desvinculades del responsable del sistema al qual es refereix la Directiva i el projecte de llei. Certament no totes les entitats tenen les mateixes característiques, de manera que també resultarà necessari fer, si més no, una primera valoració de la situació de cadascú, les seues possibilitats i les seues necessitats amb vista a plantejar-se el compartir el Sistema i els recursos amb altres entitats (art. 8.9 de la Directiva i 14 del projecte de Llei) o, en el seu cas, d’acudir a la gestió a través d’un tercer extern (art. 15 del projecte de Llei). En aquest àmbit, les Comunitats Autònomes i, sobretot, les Diputacions provincials, deurien també anar dissenyant les actuacions possibles per a ajudar a la seua posada en marxa, a través de subvencions o d’assistència, prestant especial atenció als municipis més xicotets. D’altra banda, cal assenyalar que, Fins i tot en aquells casos en què les entitats ja disposen de canals interns que permeten alertar d’irregularitats, resultaria necessari adaptar-los a les exigències de la Directiva i de la norma de transposició, tal com estableix la Disposició transitòria primera del projecte de Llei. Entre altres, caldria prestar especial atenció a algunes qüestions essencials: • En el seu disseny, és necessari que aquests canals apareguen diferenciats i siguen independents respecte dels canals o sistemes interns d’informació d’altres entitats o organismes. Aquesta qüestió és important tindre-la en compte per a…