L’ arquitectura institucional de les polítiques d’ integritat a Espanya

(A propòsit de la guia d’aplicació de mesures antifrau del Servei Nacional de Coordinació Antifrau) Preliminar Des de fa alguns anys hi ha una tendència organitzativa governamental que insereix suposats òrgans “independents” en el si de les estructures ministerials. En veritat, perquè hi hagi independència funcional d’un òrgan s’han de donar, almenys, les següents premisses: a) Que el nomenament no es produeixi per lliure nomenament o designació ni pugui comportar lliure cessament (durant el període del seu mandat o exercici no pugui ser cessat més que per causes taxades); b) Que en el procés de designació es valorin objectivament els mèrits i competències dels diferents candidats; i c) Que l’òrgan no estigui dins de l’estructura jeràrquica (gaudeixi, almenys, d’un estatus efectiu d’autonomia funcional) dels departaments ministerials ni estigui sotmès a directrius o subordinat a otres òrgans. La realitat d’aquestes solucions organitzatives (fins a cert punt fakes o impostades) comença a oferir diferents modalitats, algunes d’elles inserides en el Ministeri d’HFP (per exemple, OIRESCON, de la qual ja m’ocupé en el seu moment: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/ ; i ara, per raons de contingència, cobra protagonisme el Servei Nacional de Coordinació Antifrau). El fenomen requeriria una atenció més intensa per part de la doctrina. La creació del Servei Nacional de Coordinació Antifrau (SNCA) es va dur a terme per la disposició addicional vint-i-cinquena de la Llei General de Subvencions, incorporada el 2015 per donar compliment a la previsió establerta a l’article 3.4 del Reglament (UE, EURATOM) 833/2013, relatiu a les investigacions efectuades per l’OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Frau). Però s’ha de tenir en compte el que estableix el 10 d’aquest Reglament quan estableix el següent: “Quan un Estat membre no hagi creat un servei especialitzat a nivell nacional encarregat de la tasca de coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau, s’ha de designar un servei («el servei de coordinació antifrau») que faciliti la cooperació i l’intercanvi d’informació n efectius amb l’Oficina”. Dit d’una altra manera, aquest Servei es va crènyer subsidiàriament davant l’absència d’una institució (servei especialitzat, llámesele Agencia o qualsevol altra denominació) que hauria de disposar, per la naturalesa de les coses, d’un estatus d’autonomia funcional similar al que disposa l’OLAF. I mentre no existeixi, cosa que avui dia succeeix (encara que l’Avantprojecte de Llei fet públic ahir mateix, 8 de març, pel Ministeri de Justícia, sobre protecció de les persones que informin “sobre la corrupció”, sí que crea, si bé amb funcions molt limitades, una “Autoritat independent de Protecció de l’Informant”), tals funcions de coordinació de la protecció dels interessos financers de la Unió les durà a terme provisionalment  l’ esmentat Servei, que ha estat traslladat al Dret intern amb la mateixa denominació que estableix el reglament europeu. El lògic seria que aquestes funcions “provisionals” se situessin al seu dia en l’òrgan especialitzat, si no es dissenya aquest com una institució capitidisminuïda sense competències efectives en integritat. El que no ens diu la normativa europea és com es tendeix que articular aquest “servei”. La DA 25a de la LGS va establir que “exercirà les seves competències amb plena independència“, una caracterització que no quadra gaire bé amb la previsió recollida en el Reial Decret 682/2021, quan s’afirma que exerceix les seves funcions sota la direcció i supervisió de l’Oficina Nacional d’Auditoria, ambdós òrgans amb el rang de subdirecció general dependents de l’IGAE.  Malgrat els esforços dialèctics que comporta (per exemple en l’article 22 del Reial Decret Llei 36/2020 i en el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència), i així li ho hem venut a la Unió Europea, denominar l’IGAE com a òrgan independent, tampoc compliria les exigències abans citades.  Certament, tal com es deia, la creació de l’SNCA es devia a aquesta exigència de context (absència d’una institució o òrgan especialitzat de lluita contra el frau a Espanya), i amb la finalitat de complir aquesta anomia per fer efectiu el que estableix l’article 3.4 de l’esmentat Reglament OLAF. Però, en aquest mateix apartat 3.4 “in fine”, es preveu una important clàusula de tancament: “Quan correspongui, de conformitat amb el Dret nacional, el servei de coordinació antifrau podrà considerar-se l’autoritat competent a efectes del present Reglament”.  Dit d’una altra manera, el que fa el Reglament OLAF –com no podia ser d’una altra manera- és reconèixer allò obvi: el principi d’autonomia institucional pel que fa a la incorporació del Dret de la UE pels Estats membres obliga que serà el sistema intern de distribució de competències del  cada Estat  el que determini en quina mesura l’SNCA serà o no “autoritat competent” a efectes de l’esmentada normativa. Quelcom que evidentment en el nostre cas no es produeix. El Reglament OLAF diferència, per tant, la tasca de “coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau”, que té moltes limitacions en si mateixa en un Estat d’estructura composta (amb nivells de govern dotats d’autonomia normativa i organitzativa), de la consideració d’aquest “servei” com a “autoritat competent”.  Dos rols molt marcats que en l’ execució del PRTR s’ han de tenir en compte. Tal com s’ha dit esos pressupostos normatius van servir perquè es creés el 2015 l’òrgan citat en les condicions exposades; però això va ser una mesura contingent (davant l’absència d’una institució especialitzada), derivada del TFUE (articles 310, 317 i, especialment, 325) i de la Directiva 1303/2013, de disposicions comunes en matèria de fons europeus  i per a un àmbit de gestió llavors limitat (fons europeus EIE del Marc Financer Plurianual 2014-2020), però que les mesures anticícliques posades en marxa amb l’Instrument Europeu de Recuperació i amb el propi Mecanisme de Recuperació i Resiliència, han multiplicat per cinc els recursos financers que s’hauran d’executar en cada exercici pressupostari. A més, les exigències del Reglament Financer 2018 de la UE van deixar ja meridianament clar que la gestió compartida de fons europeus requeria per totes les autoritats nacionals l’adopció de mesures de prevenció, detecció i correcció del frau en els sistemes de control intern com a part integrant…

Gènere i corrupció. Transparència Internacional Espanya

Amb motiu de la celebració del 8 de març, dia internacional de la dona, proclamat per l’Assemblea General de les Nacions Unides en 1977, Transparència Internacional Espanya ha publicat el dossier “Gènere i corrupció”. Per a la seua presentació celebrarà un webinar el dimarts 8 de març, a les 10.30 hores. https://transparencia.org.es/8m-dia-internacional-de-la-mujer-inscribete-al-webinar-sobre-genero-y-corrupcion/ Al llarg de tot el dossier, es fa referència a un gran nombre d’estudis que permetran aprofundir sobre la qüestió a les persones més interessades en la matèria. Fonts, recursos i materials, així com articles rellevants de Transparència Internacional (TI) que poden consultar-se ací. https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2022/02/Dossier-Ge%CC%81nero-y-Corrupcio%CC%81n-TI-E.pdf Quina és la relació entre el gènere i la corrupció? Davant la primera pregunta exposada per TI Espanya, ja s’albira la complexa relació entre gènere i corrupció que serà necessari estudiar des de diverses mirades. Els homes i les dones es veuen afectats de manera diferent pel fenomen de la corrupció, ja que aquesta produeix pitjors efectes sobre col·lectius pobres i vulnerables, i cal recordar que, segons l’ONU, s’estima que el 70% dels pobres del món són dones. Un dels efectes produïts per la corrupció és l’increment d’obstacles per a la consecució de la igualtat, en tots els sentits, també en l’àmbit de la igualtat de gènere, en impedir el desenvolupament complet dels dret civils, socials i econòmics de la dona. La dona, en desenvolupar tradicionalment un rol de cuidadora en l’àmbit familiar, s’ha vist privada de la possibilitat de participar activament en els espais socials i polítics, i protagonitzar la dirección de moltes de les transformacions que han tingut lloc en la societat en les últimes dècades. Al seu torn, la dona, en dependre de serveis com a sanitat o educació, apareix, segons el dossier de TI, com més vulnerable a una certa mena de suborns.          És necessari l’avanç en l’apoderament de la dona en tots els sentits, també en l’assumpció d’un paper rellevant en la lluita contra la corrupció.          “Gènere i corrupció” de Transparència Internacional Espanya especifica que no existeixen proves concloents que permeten afirmar que les dones siguen menys corruptes que els homes; però el dossier detalla que la lluita pels drets de les dones i la seua participació en la vida pública s’associen amb una millor governança i menors nivells de corrupció en molts països del món.         Percepcions, actituds i comportaments de les dones cap a la corrupció. Entre els estudis citats per “Gènere i Corrupció” de Transparència Internacional, Rivas (2012) o Lambsdorff, Boehme & Frank (2010) especifiquen que la dona tendeix a comportar-se de forma més honesta que l’home i es preocupa més per l’equitat en les seues decisions. Encara més, relacionat amb els comportaments de les dones cap a la corrupció s’assenyala per part de Swamy et al. (2000) l’afirmació que “les dones estan menys implicades en el suborn i són menys propenses a aprovar l’acceptació de suborns” i conclouen que els més països que més han avançat en igualtat de gènere generalment “experimenten nivells més baixos de corrupció” (Swamy et al. 2000). La realitat reflecteix la infrarepresentació de la dona en els llocs de decisió d’empreses i política, sent aquests els entorns on es produeix més riscos de corrupció. Cosa que no significa que la dona actuara de manera menys corrupta si tinguera accés a la gestió d’alt nivell, si no augmenta la igualtat real i efectiva de dones i homes en el conjunt de la societat. Pel que es conclou que s’ha de continuar avançant en aquesta igualtat, i aconseguir una participació plena de la dona en la vida pública, però no com a “estratègia anticorrupció”; sinó per ser un dret humà. La corrupció i el mal govern, segons detalla el dossier, tenen un efecte negatiu sobre la participació de les dones en la política, atrapant-les en el cercle viciós de les desigualtats de gènere, falta d’apoderament i corrupció (Sundstrom & *Wangnerund 2013). Les dones com a part de la solució: enfocament de gènere en la lluita contra la corrupció “Gènere i Corrupció” de Transparència Internacional Espanya també centra la mirada en les formes de corrupció que més afecten les dones: l’extorsió sexual i el tràfic de persones. El dossier reivindica que siguen reconegudes com a problema de corrupció perquè es puguen concentrar recursos i esforços per a erradicar-les.      Del “Thinking” al “Doing”     Transparència Internacional proposa una sèrie de mesures per a abordar la qüestió del gènere i la corrupció: 1. Recollir, analitzar i difondre dades desglossades per gènere per a poder dissenyar polítiques públiques eficaces.         2. Reconéixer i abordar formes específiques de corrupció basades en el gènere. Com és el cas de l’extorsió sexual (sextorsión)      3. Donar suport a la participació de les dones en la vida pública i política. Quotes de gènere i reduir les labors no remunerades i amb salaris més baixos facilitaran l’increment de la participació de la dona en tots els àmbits de la societat. 4. Incloure a les dones en la presa de decisions contra la corrupció. La meitat de la població no pot quedar fora de les esferes de decisió política, econòmica, administrativa i social. 5. Empoderar a les dones. La presa de consciència dels drets que com a persones tenen és una manera de minimitzar el risc a ser majors víctimes de riscos de corrupció. 6. Mecanismes de denúncia sensibles al gènere.   7. Utilitzar les plataformes existents. El dossier exposa perquè en prengueu coneixement la Iniciativa de Govern Obert Feminista de Open Government Partenariat, la Comissió Interamericana de Drets Humans (CIDH), la Iniciativa per a la Transparència de les Indústries Extractives i l’Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament Econòmic (OCDE) com a exemples de plataformes existents i que ja treballen en aquest àmbit. És necessari prendre consciència dels efectes negatius que la corrupció produeix en la societat i en el sistema democràtic i institucional que d’una manera directa també està afectant les dones, com a ciutadanes de dret.            El seu rol tradicional de cuidadores els ha impedit dificulta la seua funció de ciutadanes actives de la societat pel que s’ha d’advocar per acabar amb…

Dels plans antifrau als plans d’integritat

El nou marc jurídic de la integritat pública arran de la Directiva Whistleblowers i l’Ordre HFP 1030/2021. La funció de les Agències Antifrau El passat 29 de setembre el Ministeri d’Hisenda i Funció Pública aprovava l’Ordre 1030/2021 per la qual es configura la gestió del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència[1], PRTR en endavant, amb l’objectiu que les Administracions Públiques adaptin els procediments de gestió i el model de control conforme als estàndards requerits per la Unió Europea tant des del punt de vista formal com operatiu  i tot això circumscrit exclusivament a la gestió dels fons europeus. Segons l’ esmentada Ordre ministerial els procediments als quals es remet han de contemplar els requeriments establerts per assolir la igualtat efectiva entre homes i dones, la cohesió territorial, el respecte al medi ambient, els incentius a la digitalització, la lluita contra el frau i la corrupció, i s’ ha d’ identificar  beneficiaris últims dels ajuts, així com els contractistes i subcontractistes. La mateixa Ordre reconeix d’aquesta manera que els requeriments enunciats no es contemplen en les administracions públiques espanyoles, immerses en la seva dinàmica de “gestió tradicional”,      amb l’abast exigit per la Unió Europea, i pel  previstos per a l’ execució dels fons procedents del Programa NextGeneration( UE)[2]. En altres paraules, i pel que fa a la lluita contra el frau i la corrupció, l’ Ordre vendria a dir: Que les Administracions Públiques espanyoles no tenen mecanismes homologables als estàndards mínims exigits per la UE en matèria de lluita contra el frau, la corrupció i els conflictes d’interessos. Que l’ àmbit al qual l’ esmentada Ordre s’ adreça és exclusivament a la gestió dels fons europeus del PRTR. Que la resta dels fons i especialment els fons propis l’origen dels quals són els tributs de tots els espanyols, en quedar fora de l’àmbit de l’Ordre, no interessen plans antifrau i es poden seguir gestionant en la manera “tradicional”. El mateix Ministeri d’Hisenda i Funció Pública reconeix com a cert que l’Estat espanyol manca d’una estratègia global de prevenció i lluita contra el frau i la corrupció i és dessalentador que es desaprofiti aquesta oportunitat per estendre els plans antifrau al conjunt de l’activitat pública independentment de l’origen dels recursos públics que es gestionin.  És més, l’arribada dels fons europeus i les exigències de garanties per part de la UE per a una gestió eficaç, eficient i exempta de fraus i corrupció, seria una magnífica oportunitat perquè Espanya s’aproximara als estàndards europeus en matèria de lluita per la integritat i l’ètica pública i les bones pràctiques en el nostre sector públic. L’Ordre ministerial malgrat ser tan poc ambiciosa, ha suscitat sorpresa i controvèrsies aguditzades pel termini tan escàs que es concedeix a les administracions perquè presentin els seus respectius plans antifrau: 90 dies que vencen a finals d’aquest mes de gener. Una part d’ aquest termini ha transcorregut preguntant-se els destinataris què és un pla antifrau, com es fa i vull l’ executa.  Per  a les administracions públiques l’ Ordre crea noves funcions que han de ser integrades en un context funcionarial pèssim, de plantilles deumades per les limitacions imposades per les lleis pressupostàries posteriors a la gran crisi de 2008 que al llarg dels anys han  creat una gran bretxa en la transmissió de coneixement i en la renovació generacional del factor humà institucional. En aquest context, qualsevol nova càrrega sense resoldre aquestes mancances implica tensar encara més les organitzacions públiques que, mancades de processos de selecció, renovació i formació de funcionaris de carrera han hagut de recórrer a les externalitzacions o a la figura dels interins que han precaritzat  especialment les administracions locals, autonòmiques i en menor mesura l’ estatal. En aquest context totes aquelles administracions o entitats públiques vinculades que vagin a gestionar o executar fons del PRTR hauran de disposar en l’ esmentat termini de 90 dies, del seu corresponent Pla de mesures antifrau que els permeti garantir i declarar que, en el seu respectiu àmbit d’ actuació, els fons s’ han utilitzat de conformitat amb les normes aplicables i en particular pel que fa a la prevenció,  detecció i correcció del frau, la corrupció i els conflictes d’ interès. Als efectes de definir els conceptes de frau, corrupció i conflicte d’interès, l’Ordre ministerial es remet a les pròpies normes de la UE i en particular a la seva Directiva 2017/1371[3] que circumscriu la corrupció a la conducta del coet o suborn a funcionaris en el seu sentit més ampli que inclou les pròpies autoritats; el frau,  referit a les conductes d’ engany i falsedat realitzades pels beneficiaris dels fons en les seves justificacions; i el conflicte d’ interès a l’ existència d’ un interès particular que preval i influeix sobre l’ interès general desviant l’ acció de funcionaris i autoritats dels seus objectius públics.  A aquestes conductes, haurem d’ afegir les altres tipificades en el nostre codi penal com a delictes contra l’ administració pública, especialment la malversació, el tràfic d’ influències, les negociacions prohibides a funcionaris o la pròpia prevaricació. L’Ordre estableix una metodologia a partir d’un model test que arrenca amb la declaració al més alt nivell de cada administració pública del seu ferm compromís de lluita contra el frau i la corrupció; una autoavaluació on s’identifiquin els riscos específics, el seu impacte i probabilitat que es produeixin en els processos clau del desenvolupament i execució del PRTR  amb un seguiment de revisió periòdica; i una estructura al voltant de quatre elements de l’ anomenat cicle antifrau: la prevenció, la detecció, la correcció de les conductes irregulars, la persecució i recuperació dels fons indegudament executats. Així mateix, s’ infereix, encara que parcialment, en principis i fonaments que són propis dels plas d’ integritat tals com la transparència, l’ existència d’ un codi ètic i de conducta per a tota l’ organització; la impartició de formació sobre ètica pública als seus empleats i autoritats;  i l’ existència de procediments per detectar i resoldre conflictes d’ interès.  En aquest sentit, l’Agència Valenciana Antifrau ha confeccionat, publicat…