(A propósito de la guía de aplicación de medidas antifraude del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude) Preliminar Desde hace algunos años hay una tendencia organizativa gubernamental que inserta supuestos órganos “independientes” en el seno de las estructuras ministeriales. En verdad, para que haya independencia funcional de un órgano se tienen que dar, al menos, las siguientes premisas: a) Que el nombramiento no se produzca por libre nombramiento o designación ni pueda comportar libre cese (durante el período de su mandato o ejercicio no pueda ser cesado más que por causas tasadas); b) Que en el proceso de designación se valoren objetivamente los méritos y competencias de los diferentes candidatos; y c) Que el órgano no esté dentro de la estructura jerárquica (goce, al menos, de un estatus efectivo de autonomía funcional) de los departamentos ministeriales ni esté sometido a directrices o subordinado a otros órganos. La realidad de esas soluciones organizativas (hasta cierto punto fakes o impostadas) comienza a ofrecer diferentes modalidades, algunas de ellas insertas en el Ministerio de HFP (por ejemplo, OIRESCON, de la que ya me ocupé en su momento: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/; y ahora, por razones de contingencia, cobra protagonismo el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude). El fenómeno requeriría una atención más intensa por parte de la doctrina. La creación del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA) se llevó a cabo por la disposición adicional vigésima quinta de la Ley General de Subvenciones, incorporada en 2015 para dar cumplimiento a la previsión establecida en el artículo 3.4 del Reglamento (UE, EURATOM) 833/2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Fraude). Pero se ha de tener en cuenta lo establecido en el considerando 10 de ese Reglamento cuando establece lo siguiente: “Cuando un Estado miembro no haya creado un servicio especializado a nivel nacional encargado de la tarea de coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude, debe designarse un servicio («el servicio de coordinación antifraude») que facilite la cooperación y el intercambio de información efectivos con la Oficina”. Dicho de otro modo, este Servicio se creó subsidiariamente ante la ausencia de una institución (servicio especializado, llámesele Agencia o cualquier otra denominación) que debería disponer, por la naturaleza de las cosas, de un estatus de autonomía funcional similar al que dispone la OLAF. Y mientras no exista, cosa que hoy en día sucede (aunque el Anteproyecto de Ley hecho público ayer mismo, 8 de marzo, por el Ministerio de Justicia, sobre protección de las personas que informen “sobre la corrupción”, sí que crea, si bien con funciones muy limitadas, una “Autoridad independiente de Protección del Informante”), tales funciones de coordinación de la protección de los intereses financieros de la Unión las llevará a cabo provisionalmente el citado Servicio, que ha sido trasladado al Derecho interno con la misma denominación que establece el reglamento europeo. Lo lógico sería que esas funciones “provisionales” se situaran en su día en el órgano especializado, si no se diseña este como una institución capitidisminuida sin competencias efectivas en integridad. Lo que no nos dice la normativa europea es cómo se tiene que articular ese “servicio”. La DA 25ª de la LGS estableció que “ejercerá sus competencias con plena independencia”, una caracterización que no cuadra muy bien con la previsión recogida en el Real Decreto 682/2021, cuando se afirma que ejerce sus funciones bajo la dirección y supervisión de la Oficina Nacional de Auditoría, ambos órganos con el rango de subdirección general dependientes de la IGAE. A pesar de los esfuerzos dialécticos que comporta (por ejemplo en el artículo 22 del Real Decreto Ley 36/2020 y en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia), y así se lo hemos vendido a la Unión Europea, denominar a la IGAE como órgano independiente, tampoco cumpliría las exigencias antes citadas. Ciertamente, tal como se decía, la creación del SNCA se debió a esa exigencia de contexto (ausencia de una institución u órgano especializado de lucha contra el fraude en España), y con la finalidad de cumplir esa anomia para hacer efectivo lo establecido en el artículo 3.4 del citado Reglamento OLAF. Pero, en ese mismo apartado 3.4 “in fine”, se prevé una importante cláusula de cierre: “Cuando corresponda, de conformidad con el Derecho nacional, el servicio de coordinación antifraude podrá considerarse la autoridad competente a efectos del presente Reglamento”. Dicho de otro modo, lo que hace el Reglamento OLAF –como no podía ser de otro modo- es reconocer lo obvio: el principio de autonomía institucional en lo que afecta a la incorporación del Derecho de la UE por los Estados miembros obliga a que será el sistema interno de distribución de competencias del cada Estado el que determine en qué medida el SNCA será o no “autoridad competente” a efectos de la citada normativa. Algo que evidentemente en nuestro caso no se produce. El Reglamento OLAF diferencia, por tanto, la tarea de “coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude”, que tiene muchas limitaciones en sí misma en un Estado de estructura compuesta (con niveles de gobierno dotados de autonomía normativa y organizativa), de la consideración de tal “servicio” como “autoridad competente”. Dos roles muy marcados que en la ejecución del PRTR deben tenerse en cuenta. Tal como se ha dicho esos presupuestos normativos sirvieron para que se creara en 2015 el órgano citado en las condiciones expuestas; pero ello fue una medida contingente (ante la ausencia de una institución especializada), derivada del TFUE (artículos 310, 317 y, especialmente, 325) y de la Directiva 1303/2013, de disposiciones comunes en materia de fondos europeos y para un ámbito de gestión entonces limitado (fondos europeos EIE del Marco Financiero Plurianual 2014-2020), pero que las medidas anticíclicas puestas en marcha con el Instrumento Europeo de Recuperación y con el propio Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, han multiplicado por cinco los recursos financieros que se deberán ejecutar en cada ejercicio presupuestario. Además, las exigencias del Reglamento Financiero 2018…
