El nuevo marco jurídico de la integridad pública a raíz de la Directiva Whistleblowers y la Orden HFP 1030/2021. La función de las Agencias Antifraude El pasado 29 de septiembre el Ministerio de Hacienda y Función Pública aprobaba la Orden 1030/2021 por la que se configura la gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia[1], PRTR en lo sucesivo, con el objetivo de que las Administraciones Públicas adapten los procedimientos de gestión y el modelo de control conforme a los estándares requeridos por la Unión Europea tanto desde el punto de vista formal como operativo y todo ello circunscrito exclusivamente a la gestión de los fondos europeos. Según la citada Orden ministerial los procedimientos a los que se remite deben contemplar los requerimientos establecidos para alcanzar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la cohesión territorial, el respecto al medio ambiente, los incentivos a la digitalización, la lucha contra el fraude y la corrupción, debiéndose identificar los beneficiarios últimos de las ayudas, así como los contratistas y subcontratistas. La propia Orden reconoce de este modo que los requerimientos enunciados no se contemplan en las administraciones públicas españolas, inmersas en su dinámica de “gestión tradicional”, con el alcance exigido por la Unión Europea, y por ello deben introducirse necesariamente para así lograr los objetivos previstos para la ejecución de los fondos procedentes del Programa NextGeneration(UE)[2]. En otras palabras, y por lo que respecta a la lucha contra el fraude y la corrupción, la Orden vendría a decir: Que las Administraciones Públicas españolas carecen de mecanismos homologables a los estándares mínimos exigidos por la UE en materia de lucha contra el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Que el ámbito al que la citada Orden se dirige es exclusivamente a la gestión de los fondos europeos del PRTR. Que el resto de los fondos y especialmente los fondos propios cuyo origen son los tributos de todos los españoles, al quedar fuera del ámbito de la Orden, no interesan planes antifraude y se pueden seguir gestionando en la manera “tradicional”. El propio Ministerio de Hacienda y Función Pública reconoce como cierto que el Estado español carece de una estrategia global de prevención y lucha contra el fraude y la corrupción y es desalentador que se desaproveche esta oportunidad para extender los planes antifraude al conjunto de la actividad pública independientemente del origen de los recursos públicos que se gestionen. Es más, la llegada de los fondos europeos y las exigencias de garantías por parte de la UE para una gestión eficaz, eficiente y exenta de fraudes y corrupción, sería una magnífica oportunidad para que España se aproximara a los estándares europeos en materia de lucha por la integridad y la ética pública y las buenas prácticas en nuestro sector público. La Orden ministerial a pesar de ser tan poco ambiciosa, ha suscitado sorpresa y controversias agudizadas por el plazo tan escaso que se concede a las administraciones para que presenten sus respectivos planes antifraude: 90 días que vencen a finales de este mes de enero. Una parte de este plazo ha transcurrido preguntándose los destinatarios qué es un plan antifraude, cómo se hace y quién lo ejecuta. Para las administraciones públicas la Orden crea nuevas funciones que deben ser integradas en un contexto funcionarial pésimo, de plantillas diezmadas por las limitaciones impuestas por las leyes presupuestarias posteriores a la gran crisis de 2008 que a lo largo de los años han creado una gran brecha en la transmisión de conocimiento y en la renovación generacional del factor humano institucional. En este contexto, cualquier nueva carga sin resolver estas carencias implica tensar todavía más las organizaciones públicas que, faltas de procesos de selección, renovación y formación de funcionarios de carrera han debido recurrir a las externalizaciones o a la figura de los interinos que han precarizado especialmente las administraciones locales, autonómicas y en menor medida la estatal. En este contexto todas aquellas administraciones o entidades públicas vinculadas que vayan a gestionar o ejecutar fondos del PRTR deberán disponer en el citado plazo de 90 días, de su correspondiente Plan de medidas antifraude que les permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos se han utilizado de conformidad con las normas aplicables y en particular a lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés. A los efectos de definir los conceptos de fraude, corrupción y conflicto de interés, la Orden ministerial se remite a las propias normas de la UE y en particular a su Directiva 2017/1371[3] que circunscribe la corrupción a la conducta del cohecho o soborno a funcionarios en su sentido más amplio que incluye a las propias autoridades; el fraude, referido a las conductas de engaño y falsedad realizadas por los beneficiarios de los fondos en sus justificaciones; y el conflicto de interés a la existencia de un interés particular que prevalece e influye sobre el interés general desviando la acción de funcionarios y autoridades de sus objetivos públicos. A estas conductas, deberemos añadir las demás tipificadas en nuestro código penal como delitos contra la administración pública, especialmente la malversación, el tráfico de influencias, las negociaciones prohibidas a funcionarios o la propia prevaricación. La Orden establece una metodología a partir de un modelo test que arranca con la declaración al más alto nivel de cada administración pública de su firme compromiso de lucha contra el fraude y la corrupción; una autoevaluación donde se identifiquen los riesgos específicos, su impacto y probabilidad de que se produzcan en los procesos clave del desarrollo y ejecución del PRTR con un seguimiento de revisión periódica; y una estructura en torno a cuatro elementos del denominado ciclo antifraude: la prevención, la detección, la corrección de las conductas irregulares, la persecución y recuperación de los fondos indebidamente ejecutados. Asimismo, se infiere, aunque parcialmente, en principios y fundamentos que son propios de los planes de integridad tales como la transparencia, la existencia de un código ético y de…
