Plans Antifrau Bla, bla, bla? AVAF

“Bla, bla, bla”…, amb aquesta onomatopeia l’activista Greta Thunberg resumia el resultat del cim del clima de Glasgow, de la COP 26, en relació amb els acords aconseguits i l’impacte real que tindrà en els objectius perseguits, en resum, pura façana i discurs buit. Aquesta mateixa sensació és la que estic tenint jo amb l’exigència de Plans Antifrau que estableix l’ Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, amb la qual es pretén dotar d’un marc d’integritat a les entitats responsables de la gestió del Pla de Recuperació. Una reflexió prèvia. La inexistent cultura generalitzada de plans/programes/sistemes d’integritat o de Compliance (compliment), i no sols com un objectiu desitjable des de la perspectiva de la cultura institucional de bon govern i de bona administració, sinó també quan existeix una obligació legal concreta i exigible, com així succeeix en matèria de contractació. Com hem assenyalat reiteradament, la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) recull una clara aposta per la integritat i, específicament, en l’art. 64 imposa als òrgans de contractació el deure de prendre les mesures adequades per a lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, i previndre, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguen sorgir en els procediments de licitació amb la finalitat d’evitar qualsevol distorsió de la competència i garantir la transparència en el procediment i la igualtat de tracte a tots els candidats i licitadors. Obligació que, al marge d’alguns exemples excepcionals, com el Plan de Integridad en la Contratación Pública del Ayuntamiento de Vigo (la consulta del qual recomane) no s’ha vist complida amb caràcter general, per la qual cosa continua sent necessari comptar amb un robust sistema d’incentius per al compliment, i sembla que en aquest cas, l’accés al finançament que contemplen els Fons del Pla de Recuperación, Transformación i Resiliència (PRTR) pot ser suficient. O no. Abans d’entrar en matèria, l’obligada crítica que mereix el selectiva que és aquesta obligació. Perquè s’emmarca exclusivament com un deure per als projectes i subprojectes en els quals es descomponen les mesures (reformes/inversions) previstes en els components del PRTR, i no per al conjunt de la gestió pública. Com si el destí dels altres fons públics, que se sufraguen, en gran part, amb els impostos de la ciutadania, no anara mereixedor de garantir la seua correcta utilització, per a la defensa de l’interés general i la millora dels serveis públics. Es replica, d’aquesta manera, la tècnica utilitzada ja en el seu moment pel Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Aquesta norma pretenia fixar un marc d’execució amb el qual evitar els obstacles administratius i els colls de botella detectats i que només mereixen ser eliminats per a aquesta finalitat, no per a la gestió pública ordinària.   Plans Antifrau obligatoris? L’Ordre Ministerial contempla en el seu article 6 l’obligació que tota entitat, que decideix o executora, que participe en l’execució de les mesures del PRTR haurà de disposar d’un «Pla de mesures antifrau». La finalitat d’aquesta imposició és que li permeta garantir i declarar que, en el seu respectiu àmbit d’actuació, els fons corresponents s’han utilitzat de conformitat amb les normes aplicables, en particular, pel que fa a la prevenció, detecció i correcció del frau, la corrupció i els conflictes d’interessos, com a reforç d’aquests mecanismes i donant així compliment a les obligacions que l’article 22 del Reglament (UE) 241/2021 del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de febrer de 2021, imposa a Espanya en relació amb la protecció dels interessos financers de la Unió com a beneficiari dels fons del MRR.   Desconfiança en la gestió pública? No hem de veure-ho així, no es tracta d’una vetlada acusació, és de sobres conegut que la integritat constitueix un dels pilars que vertebren la gestió de la Unió Europea, que trasllada i imposa als Estats membres en l’execució dels fons. Existeix un precedent clar, la gestió dels Fons EDUSI, que havia suposat ja un pas avant en relació amb els estàndards ètics en la gestió, en imposar diferents obligacions, com la declaració de conflictes d’interessos, comptar amb codis ètics, comissions i altres qüestions. Però ara, amb l’exigència dels coneguts com a plans antifrau es fa un pas més i esperem que s’estenga amb major abast que el PRTR.   Encara que en realitat, l’incompliment forma part de l’ADN del nostre model. Com a mostra, un botó. El termini per a executar les labors de transposició de la Directiva (UE) 2019/1937 Del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2019 relativa a la protecció de les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió, malgrat el temps transcorregut i de la seua inclusió en el Pla Anual Normatiu, la llei de transposició ni està ni li l’espera, en el termini establit, 17 de desembre de 2021.   Algunes observacions d’interés De la lectura de l’Ordre Ministerial es desprén el mecanisme de funcionament dels Plans Antifrau, però hi ha un parell d’observacions que hem de ressaltar. La primera, el termini. 90 dies, quina gosadia, com és possible elaborar un Pla Antifrau en tan poc temps. Jo li done la volta a la pregunta, com és possible que al setembre de l’any 2021 no tinguem un sistema d’integritat en les administracions públiques, com amb un marc normatiu en matèria de transparència i bon govern, amb multitud d’òrgans autonòmics i locals, especialitzats en la prevenció i la lluita contra el frau i la corrupció, la primera reacció de la majoria d’entitats públiques, dels seus responsables i empleats, ha sigut criticar el minso del termini, l’impossible de complir en tan sols 90 dies, amb aquesta obligació legal. Dues puntualitzacions, la primera la ja apuntada, ni en el marc normatiu ni en la configuració de la gestió…

La prima línia entre la irregularitat administrativa i el delicte en contractació pública

Des de fa diversos anys, s’estan resolent nombrosos procediments d’exigència de responsabilitats penals a autoritats i funcionaris en matèria de contractació pública. El delicte més comú és el de prevaricació en la contractació administrativa. I és que, ja advertia Juan Bravo Murillo en l’exposició que va realitzar a la Reina Isabel II, l’any 1852, del perill de la contractació pública: “Senyora: Autoritzat competentment per V.M., previ acord del Consell de Ministres, va presentar el d’Hisenda a les Corts en 29 de desembre de 1850 un projecte de llei de contractes sobre serveis públics, amb la finalitat d’establir unes certes traves saludables, evitant els abusos fàcils de cometre en una matèria de perillosos estímuls, i de garantir l’Administració contra els tirs de la maledicència…”. Però, quan estem en presència d’una conducta delictiva i quan no? Afortunadament, no tota infracció administrativa, no tota irregularitat en la tramitació d’un expedient, no tota omissió d’un tràmit legalment exigit pot ser qualificat com a constitutiu d’un delicte de prevaricació. Però la línia entre una irregularitat administrativa i un delicte resulta una miqueta difusa. El delicte de prevaricació administrativa, segons el que es disposa en l’art. 404 del Codi Penal, fa referència “a l’autoritat o funcionari públic que, sabent la seua injustícia, dictara una resolució arbitrària en un assumpte administratiu se li castigarà amb la pena d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l’exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys”. La injustícia contemplada en el Codi Penal suposa un «plus» de contradicció amb la norma jurídica que és el que justifica la intervenció del dret penal. La jurisprudència ha mantingut que perquè una resolució administrativa es puga qualificar com a delicte de prevaricació, cal que la seua il·legalitat siga «evident, palesa, flagrant i clamorosa», cridant l’atenció sobre la qüestió de la fàcil cognoscibilitat de la contradicció de l’acte amb el dret. Per a apreciar l’existència d’un delicte de prevaricació, una reiterada jurisprudència (veure *SSTS 1021/2013, 26 de novembre) ha assenyalat que serà necessari: a) una resolució dictada per autoritat o funcionari en assumpte administratiu; b) que siga objectivament contrària al Dret, és a dir, il·legal; c) que aqueixa contradicció amb el dret o il·legalitat, que pot manifestar-se en la falta absoluta de competència, en l’omissió de tràmits essencials el procediment o en el propi contingut substancial de la resolució, siga de tal entitat que no puga ser explicada amb una argumentació tècnic-jurídica mínimament raonable; d) que ocasione un resultat materialment injust; e) que la resolució siga dictada amb la finalitat de fer efectiva la voluntat particular de l’autoritat o funcionari i amb el coneixement d’actuar en contra del dret eliminant arbitràriament la lliure competència en un injustificat exercici d’abús de poder. En aquest sentit, no és la mera il·legalitat sinó l’arbitrarietat el que se sanciona. Com veiem, la prevaricació administrativa comporta una “arbitrarietat a gratcient”. No és suficient la mera il·legalitat, perquè ja les normes administratives preveuen suposats de nul·litat controlables per la jurisdicció contenciosa administrativa sense que siga necessària en tot cas l’aplicació del Dret Penal, que quedarà així restringida als casos més greus (STS 359/2019, de 15 de juny). I, si bé no tota absència de procediment aboca al tipus penal, la mateixa tindrà rellevància penal si d’aqueixa forma el que es procura és eliminar els mecanismes que s’estableixen precisament per a assegurar que la seua decisió se subjecta als fins que la llei estableix per a l’actuació administrativa concreta en la qual adopta la seua resolució. Són, en aquest sentit, tràmits essencials (STS núm. 331/2003, de 5 de març). Per a apreciar la contradicció de l’acte administratiu amb el dret, han manifestat els tribunals que: – s’ha de tractar d’una contradicció palesa i grollera (STS d’1 d’abril de 1996), – o de resolucions que desborden la legalitat d’una manera evident, flagrant i clamorós (SSTS de 16 de maig de 1992 i de 20 d’abril de 1994), – o d’una desviació o torciment del dret de tal manera grollera, clara i evident que siga d’apreciar el plus de antijuricitat que requereix el tipus penal (STS de 10 de maig de 1993), – o bé de l’exercici arbitrari del poder, quan l’autoritat o el funcionari dicten una resolució que no és efecte de la Constitució i de la resta de l’ordenament jurídic sinó, pura i simplement, producte de la seua voluntat, convertida desenraonadament en aparent font de normativitat, i el resultat és una injustícia, és a dir, una lesió d’un dret o de l’interés col·lectiu, i quan l’arbitrarietat consisteix en la mera producció de la resolució -per no tindre el seu autor competència legal per a dictar-la- o en la inobservança del procediment essencial al fet que ha d’ajustar-se la seua gènesis (STS de 23 d’octubre de 2000). Es podraà apreciar l’existència d’una resolució arbitrària quan ometre les exigències procedimentals supose principalment l’elusió dels controls que el propi procediment estableix sobre el fons de l’assumpte (STS 743/2013, d’11 d’octubre i STS 152/2015, de 24 de febrer, entre altres). Respecte del concepte de “resolució administrativa”, el Tribunal Suprem, en la seua sentència de 24 de febrer de 2015, estableix que aquest concepte “no aquestá subjecte a un rígid esquema formal, admetent fins i tot l’existència d’actes verbals, sense perjudici de la seua constància escrita quan això resulte necessari. Per resolució ha d’entendre’s qualsevol acte administratiu que supose una declaració de voluntat de contingut decisori, que afecte els drets dels administrats o a la col·lectivitat en general, bé siga de manera expressa o tàcita, escrita o oral, amb exclusió dels actes polítics o de govern així com els denominats actes de tràmit (vgr. els informes, consultes, dictámenes o diligències) que instrumenten i ordenen el procediment per a fer viable la resolución definitiva. És possible mantenir que hi ha una criminalització del dret administratiu? La doctrina en algunes ocasions ha mantingut que actualment s’ha procedit a la criminalització de supòsits abans tractats amb tècniques juridicoadministratives o, en altres termes, la utilització de la pena al servei de…

5 raons per a debatre sobre la prevenció de la corrupció a les aules

Corrupció: organisme nociu el documental, elaborat per Pandora Box TV, ha sigut vist per més de 1.200 universitaris i universitàries a través de l’activitat de docufòrum del Servei de Formació de l’Agència Valenciana Antifrau (AVAF). El debat sobre la corrupció en la nostra societat i els seus efectes, així com els costos tan perjudicials que suposen per als interessos col·lectius es va incorporar a les aules de les universitats valencianes en 2019. La necessitat d’una cultura de la prevenció del frau i rebuig a la corrupció passa per promoure la necessitat d’una ètica cívica exigent entre tota la ciutadania i, significativament, entre les generacions més joves que estan en les universitats i els instituts. Aquest documental, realitzat gràcies al micromecenatge, exposa els testimoniatges dels alertadors de l’anomenada “corrupció de proximitat” i compta amb el col·loqui posterior en el qual participen representants de l’AVAF, acadèmics i jutges que tracten sobre les iniciatives institucionals dutes a terme en els últims anys per a millorar la lluita contra la corrupció. Els primers docufòrum van tindre com a característica principal ser grans conferències de caràcter presencial, participant en un únic docufòrum més de 130 alumnes La pandèmia va obligar a la reconversió del format, apostant-se per videoconferències, pensades encara amb la lògica de les conferències-debat amb gran nombre d’alumnes seguint l’activitat formativa, arribant-se en algun cas a quasi 200 assistents a un únic docufòrum. En l’actualitat, després de 19 activitats de docufòrum celebrades, el format de vídeo-conferencia-preguntes ha sigut superat i l’activitat té tres fases (visionat del documental Corrupció: organisme nociu, elaboració de preguntes pels alumnes i posterior trobada-debat amb els alumnes), amb la intenció d’aconseguir una experiència d’aprenentatge més pròxima a l’alumnat, on els seus dubtes i preguntes siguen la base i fil conductor de la intervenció del personal de l’AVAF a l’aula universitària. Al llarg d’aquests 3 últims anys, molts han sigut els beneficis de la celebració de l’activitat de docufòrum en l’alumnat universitari. Pel que identifiquem 5 raons per les quals és positiva l’experiència d’aprenentatge de docufòrum a l’aula: 1. Acostar i donar a conéixer l’Agència Valenciana Antifrau, els seus objectius i funcions.L’Agència Valenciana Antifrau és una entitat pública, creada per la Llei 11/2016, amb tot just uns pocs anys de vida, del coneixement de la qual encara no tenen constància molts joves. Compta amb personalitat jurídica pròpia i plena capacitat d’obrar. Independent de la resta administracions públiques, imparcial i neutral. L’AVAF està adscrita a les Corts que nomena el seu Director. Els objectius de l’Agència són previndre i erradicar el frau i la corrupció. Impulsar la integritat i ètica pública en les institucions públiques, així com el foment d’una cultura de bones pràctiques i de rebuig del frau i la corrupció. L’anàlisi, la investigació, la protecció al denunciant juntament amb la prevenció, formació i documentació són les funcions desenvolupades per l’AVAF en l’àmbit de la lluita contra la corrupció. L’AVAF desenvolupa una especial atenció a la protecció de les persones denunciants i aquesta és una de les qüestions que suscita major interés entre l’alumnat universitari en les sessions de docufòrum. 2. Generar debat a l’aula. Davant la desconnexió entre l’administració pública i la ciutadania, sent aquesta bretxa més significativa amb la joventut, la presència a l’aula d’una institució com l’AVAF, pretén contribuir a un acostament i humanització de l’administració pública. En les activitats de docufòrum, l’alumnat planteja obertament les seues preocupacions sobre els efectes i costos de la corrupció, la independència necessària per a la persecució d’aquesta xacra, i la necessària protecció als alertadors que informen de riscos en les institucions públiques. La corrupció bloqueja el progrés de la societat, disminueix la capacitat de l’Estat i afecta a l’accés de la ciutadania als serveis essencials com a sanitat i educació. 3. Transmetre a l’alumnat la necessitat del seu paper actiu contra la corrupció. Corrupció: organisme nociu pretén traslladar a l’aula el paper rellevant que ha de jugar la ciutadania com a barrera davant els riscos de corrupció que puguen sorgir en la societat.El pas de ciutadà passiu a ciutadà activista suposa fer preguntes: Com m’afecta la corrupció? Què puc fer jo per reduir la corrupció? És el primer pas per a generar una corresponsabilitat en el combat d’una lacra que mina la credibilitat de l’administració pública i de la societat. Prendre consciència que és un deure ciutadà exigir el compliment normatiu i implantar la integritat institucional en els organismes públics, així com visibilitzar els riscos de corrupció en les xarxes socials com a mitjans de difusió a l’abast de la ciutadania. L’experiència de docufòrum a l’aula, pretén visibilitzar la rellevància de la joventut en la defensa dels drets i responsabilitats de tots contra la corrupció i l’altaveu en el qual es poden convertir com a membres actius de la societat. 4. Crear consciència de l’existència de diversos tipus de corrupció.En el docufòrum, és recurrent la pregunta sobre què s’entén per corrupció i on està més present. La corrupció de proximitat o de llarg abast, episòdica o sistèmica. El suborn, les gratificacions o la manipulació de proves. Els riscos i alertes d’activitats contràries a l’interés general es manifesten de multitud de formes i amb abastos diversos. Però tots porten sempre a la pèrdua de l’Estat de dret i del benestar i al desenteniment de la ciutadania per la labor de les organitzacions públiques. No sols s’ha d’atendre a alertes sobre corrupció sinó també posar el focus en el frau, les irregularitats administratives i comportaments constitutius d’infracció administrativa o disciplinària, així com conductes i activitats reprotxables, contràries a l’eficàcia, integritat, ètica pública i bon govern, com poden ser despeses supèrflues o innecessàries. Els riscos de corrupció no sols són presents en organitzacions polítiques o econòmiques, sinó que les alertes poden donar-se en les institucions més pròximes a la ciutadania i els joves han de ser conscients de l’existència d’una cultura que a vegades accepta les pràctiques reprotxables com una actuació normalitzada i la joventut també es poden erigir com a barrera enfront d’actuacions fraudulentes. 5. Intercanvi d’experiències.La possibilitat de comptar amb la…