La prima línia entre la irregularitat administrativa i el delicte en contractació pública

Des de fa diversos anys, s’estan resolent nombrosos procediments d’exigència de responsabilitats penals a autoritats i funcionaris en matèria de contractació pública. El delicte més comú és el de prevaricació en la contractació administrativa. I és que, ja advertia Juan Bravo Murillo en l’exposició que va realitzar a la Reina Isabel II, l’any 1852, del perill de la contractació pública: “Senyora: Autoritzat competentment per V.M., previ acord del Consell de Ministres, va presentar el d’Hisenda a les Corts en 29 de desembre de 1850 un projecte de llei de contractes sobre serveis públics, amb la finalitat d’establir unes certes traves saludables, evitant els abusos fàcils de cometre en una matèria de perillosos estímuls, i de garantir l’Administració contra els tirs de la maledicència…”. Però, quan estem en presència d’una conducta delictiva i quan no? Afortunadament, no tota infracció administrativa, no tota irregularitat en la tramitació d’un expedient, no tota omissió d’un tràmit legalment exigit pot ser qualificat com a constitutiu d’un delicte de prevaricació. Però la línia entre una irregularitat administrativa i un delicte resulta una miqueta difusa. El delicte de prevaricació administrativa, segons el que es disposa en l’art. 404 del Codi Penal, fa referència “a l’autoritat o funcionari públic que, sabent la seua injustícia, dictara una resolució arbitrària en un assumpte administratiu se li castigarà amb la pena d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l’exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys”. La injustícia contemplada en el Codi Penal suposa un «plus» de contradicció amb la norma jurídica que és el que justifica la intervenció del dret penal. La jurisprudència ha mantingut que perquè una resolució administrativa es puga qualificar com a delicte de prevaricació, cal que la seua il·legalitat siga «evident, palesa, flagrant i clamorosa», cridant l’atenció sobre la qüestió de la fàcil cognoscibilitat de la contradicció de l’acte amb el dret. Per a apreciar l’existència d’un delicte de prevaricació, una reiterada jurisprudència (veure *SSTS 1021/2013, 26 de novembre) ha assenyalat que serà necessari: a) una resolució dictada per autoritat o funcionari en assumpte administratiu; b) que siga objectivament contrària al Dret, és a dir, il·legal; c) que aqueixa contradicció amb el dret o il·legalitat, que pot manifestar-se en la falta absoluta de competència, en l’omissió de tràmits essencials el procediment o en el propi contingut substancial de la resolució, siga de tal entitat que no puga ser explicada amb una argumentació tècnic-jurídica mínimament raonable; d) que ocasione un resultat materialment injust; e) que la resolució siga dictada amb la finalitat de fer efectiva la voluntat particular de l’autoritat o funcionari i amb el coneixement d’actuar en contra del dret eliminant arbitràriament la lliure competència en un injustificat exercici d’abús de poder. En aquest sentit, no és la mera il·legalitat sinó l’arbitrarietat el que se sanciona. Com veiem, la prevaricació administrativa comporta una “arbitrarietat a gratcient”. No és suficient la mera il·legalitat, perquè ja les normes administratives preveuen suposats de nul·litat controlables per la jurisdicció contenciosa administrativa sense que siga necessària en tot cas l’aplicació del Dret Penal, que quedarà així restringida als casos més greus (STS 359/2019, de 15 de juny). I, si bé no tota absència de procediment aboca al tipus penal, la mateixa tindrà rellevància penal si d’aqueixa forma el que es procura és eliminar els mecanismes que s’estableixen precisament per a assegurar que la seua decisió se subjecta als fins que la llei estableix per a l’actuació administrativa concreta en la qual adopta la seua resolució. Són, en aquest sentit, tràmits essencials (STS núm. 331/2003, de 5 de març). Per a apreciar la contradicció de l’acte administratiu amb el dret, han manifestat els tribunals que: – s’ha de tractar d’una contradicció palesa i grollera (STS d’1 d’abril de 1996), – o de resolucions que desborden la legalitat d’una manera evident, flagrant i clamorós (SSTS de 16 de maig de 1992 i de 20 d’abril de 1994), – o d’una desviació o torciment del dret de tal manera grollera, clara i evident que siga d’apreciar el plus de antijuricitat que requereix el tipus penal (STS de 10 de maig de 1993), – o bé de l’exercici arbitrari del poder, quan l’autoritat o el funcionari dicten una resolució que no és efecte de la Constitució i de la resta de l’ordenament jurídic sinó, pura i simplement, producte de la seua voluntat, convertida desenraonadament en aparent font de normativitat, i el resultat és una injustícia, és a dir, una lesió d’un dret o de l’interés col·lectiu, i quan l’arbitrarietat consisteix en la mera producció de la resolució -per no tindre el seu autor competència legal per a dictar-la- o en la inobservança del procediment essencial al fet que ha d’ajustar-se la seua gènesis (STS de 23 d’octubre de 2000). Es podraà apreciar l’existència d’una resolució arbitrària quan ometre les exigències procedimentals supose principalment l’elusió dels controls que el propi procediment estableix sobre el fons de l’assumpte (STS 743/2013, d’11 d’octubre i STS 152/2015, de 24 de febrer, entre altres). Respecte del concepte de “resolució administrativa”, el Tribunal Suprem, en la seua sentència de 24 de febrer de 2015, estableix que aquest concepte “no aquestá subjecte a un rígid esquema formal, admetent fins i tot l’existència d’actes verbals, sense perjudici de la seua constància escrita quan això resulte necessari. Per resolució ha d’entendre’s qualsevol acte administratiu que supose una declaració de voluntat de contingut decisori, que afecte els drets dels administrats o a la col·lectivitat en general, bé siga de manera expressa o tàcita, escrita o oral, amb exclusió dels actes polítics o de govern així com els denominats actes de tràmit (vgr. els informes, consultes, dictámenes o diligències) que instrumenten i ordenen el procediment per a fer viable la resolución definitiva. És possible mantenir que hi ha una criminalització del dret administratiu? La doctrina en algunes ocasions ha mantingut que actualment s’ha procedit a la criminalització de supòsits abans tractats amb tècniques juridicoadministratives o, en altres termes, la utilització de la pena al servei de…