L’ arquitectura institucional de les polítiques d’ integritat a Espanya

(A propòsit de la guia d’aplicació de mesures antifrau del Servei Nacional de Coordinació Antifrau) Preliminar Des de fa alguns anys hi ha una tendència organitzativa governamental que insereix suposats òrgans “independents” en el si de les estructures ministerials. En veritat, perquè hi hagi independència funcional d’un òrgan s’han de donar, almenys, les següents premisses: a) Que el nomenament no es produeixi per lliure nomenament o designació ni pugui comportar lliure cessament (durant el període del seu mandat o exercici no pugui ser cessat més que per causes taxades); b) Que en el procés de designació es valorin objectivament els mèrits i competències dels diferents candidats; i c) Que l’òrgan no estigui dins de l’estructura jeràrquica (gaudeixi, almenys, d’un estatus efectiu d’autonomia funcional) dels departaments ministerials ni estigui sotmès a directrius o subordinat a otres òrgans. La realitat d’aquestes solucions organitzatives (fins a cert punt fakes o impostades) comença a oferir diferents modalitats, algunes d’elles inserides en el Ministeri d’HFP (per exemple, OIRESCON, de la qual ja m’ocupé en el seu moment: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/ ; i ara, per raons de contingència, cobra protagonisme el Servei Nacional de Coordinació Antifrau). El fenomen requeriria una atenció més intensa per part de la doctrina. La creació del Servei Nacional de Coordinació Antifrau (SNCA) es va dur a terme per la disposició addicional vint-i-cinquena de la Llei General de Subvencions, incorporada el 2015 per donar compliment a la previsió establerta a l’article 3.4 del Reglament (UE, EURATOM) 833/2013, relatiu a les investigacions efectuades per l’OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Frau). Però s’ha de tenir en compte el que estableix el 10 d’aquest Reglament quan estableix el següent: “Quan un Estat membre no hagi creat un servei especialitzat a nivell nacional encarregat de la tasca de coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau, s’ha de designar un servei («el servei de coordinació antifrau») que faciliti la cooperació i l’intercanvi d’informació n efectius amb l’Oficina”. Dit d’una altra manera, aquest Servei es va crènyer subsidiàriament davant l’absència d’una institució (servei especialitzat, llámesele Agencia o qualsevol altra denominació) que hauria de disposar, per la naturalesa de les coses, d’un estatus d’autonomia funcional similar al que disposa l’OLAF. I mentre no existeixi, cosa que avui dia succeeix (encara que l’Avantprojecte de Llei fet públic ahir mateix, 8 de març, pel Ministeri de Justícia, sobre protecció de les persones que informin “sobre la corrupció”, sí que crea, si bé amb funcions molt limitades, una “Autoritat independent de Protecció de l’Informant”), tals funcions de coordinació de la protecció dels interessos financers de la Unió les durà a terme provisionalment  l’ esmentat Servei, que ha estat traslladat al Dret intern amb la mateixa denominació que estableix el reglament europeu. El lògic seria que aquestes funcions “provisionals” se situessin al seu dia en l’òrgan especialitzat, si no es dissenya aquest com una institució capitidisminuïda sense competències efectives en integritat. El que no ens diu la normativa europea és com es tendeix que articular aquest “servei”. La DA 25a de la LGS va establir que “exercirà les seves competències amb plena independència“, una caracterització que no quadra gaire bé amb la previsió recollida en el Reial Decret 682/2021, quan s’afirma que exerceix les seves funcions sota la direcció i supervisió de l’Oficina Nacional d’Auditoria, ambdós òrgans amb el rang de subdirecció general dependents de l’IGAE.  Malgrat els esforços dialèctics que comporta (per exemple en l’article 22 del Reial Decret Llei 36/2020 i en el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència), i així li ho hem venut a la Unió Europea, denominar l’IGAE com a òrgan independent, tampoc compliria les exigències abans citades.  Certament, tal com es deia, la creació de l’SNCA es devia a aquesta exigència de context (absència d’una institució o òrgan especialitzat de lluita contra el frau a Espanya), i amb la finalitat de complir aquesta anomia per fer efectiu el que estableix l’article 3.4 de l’esmentat Reglament OLAF. Però, en aquest mateix apartat 3.4 “in fine”, es preveu una important clàusula de tancament: “Quan correspongui, de conformitat amb el Dret nacional, el servei de coordinació antifrau podrà considerar-se l’autoritat competent a efectes del present Reglament”.  Dit d’una altra manera, el que fa el Reglament OLAF –com no podia ser d’una altra manera- és reconèixer allò obvi: el principi d’autonomia institucional pel que fa a la incorporació del Dret de la UE pels Estats membres obliga que serà el sistema intern de distribució de competències del  cada Estat  el que determini en quina mesura l’SNCA serà o no “autoritat competent” a efectes de l’esmentada normativa. Quelcom que evidentment en el nostre cas no es produeix. El Reglament OLAF diferència, per tant, la tasca de “coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau”, que té moltes limitacions en si mateixa en un Estat d’estructura composta (amb nivells de govern dotats d’autonomia normativa i organitzativa), de la consideració d’aquest “servei” com a “autoritat competent”.  Dos rols molt marcats que en l’ execució del PRTR s’ han de tenir en compte. Tal com s’ha dit esos pressupostos normatius van servir perquè es creés el 2015 l’òrgan citat en les condicions exposades; però això va ser una mesura contingent (davant l’absència d’una institució especialitzada), derivada del TFUE (articles 310, 317 i, especialment, 325) i de la Directiva 1303/2013, de disposicions comunes en matèria de fons europeus  i per a un àmbit de gestió llavors limitat (fons europeus EIE del Marc Financer Plurianual 2014-2020), però que les mesures anticícliques posades en marxa amb l’Instrument Europeu de Recuperació i amb el propi Mecanisme de Recuperació i Resiliència, han multiplicat per cinc els recursos financers que s’hauran d’executar en cada exercici pressupostari. A més, les exigències del Reglament Financer 2018 de la UE van deixar ja meridianament clar que la gestió compartida de fons europeus requeria per totes les autoritats nacionals l’adopció de mesures de prevenció, detecció i correcció del frau en els sistemes de control intern com a part integrant…