Descincentivant l’incentiu: Què es mou?

En 2007, un jove consultor gaudia dels seus ascensos laborals gràcies a la seua gran vàlua en computació. Al maig de 2013, decideix abandonar el seu propi país per a donar alerta del que, posteriorment, suposaria una de les majors irregularitats comeses per una de les primera potències econòmiques i militars del món: els Estats Units estava vigilant il·legalment a molts ciutadans i autoritats d’altres països, sota la garantia del secret d’Estats. La seua acció, denunciar públicament i enfrontar-se a les acusacions i a una persecució, es va dur a terme tan sols per “principis” [1], sense cap mena d’incentius. Per a incrementar les probabilitats que aqueixes denúncies es produïsquen, s’utilitzen una sèrie d’incentius que puguen facilitar la percepció que, a través d’aqueixa acció, l’individu rebrà alguna cosa a canvi. “Cal usar incentius per a afavorir o facilitar accions particulars” [2]. Sota aqueix lema, les economies intervingudes han delegat sobre els incentius la funció a la qual ells difícilment poden arribar per una falta de recursos sobre uns certs entorns. Si l’Estat no pot, els ciutadans que el conformen poden ser els encarregats de portar a la Justícia a aquells que han incomplit les normes. Sobre aqueixa base van nàixer els “cazarrecompensas” (bounty hunter), agents privats majoritàriament americans que recorrien el territori recuperant fugitius o executant les finances, sense les mateixes garanties i responsabilitats que les autoritats oficials. El Dr. King Schultz acompanyat de Django, recorrent el territori de Texas a la recerca dels criminals més buscats del sud dels Estats Units ens recorda com durant un temps va ser el mètode més “eficaç” d’impartir justícia. Sembla una qüestió d’agilitació processal, però s’ha convertit en una qüestió psicològica i social: el nostre disseny social ha sigut transformat pel nostre sistema polític i econòmic, per això els incentius tenen un major o menor efecte segons on ens trobem. Poden aquests incentius econòmics ser una persuasió als ciutadans?: podrien ser-ho. El perill dels premis s’ha materialitzat al llarg de la nostra història: des dels “chivatazos” durant el III Reich, fins a la nostra pròpia història, en la qual van sorgir riqueses sobre terratinents i milers de ciutadans van perdre les seues finques per denúncies anònimes sobre la ideologia política contrària d’uns altres. En aqueixa línia, la qual cosa a l’inici es concebia com un element de persuasió per a atraure informació, va acabar convertint-se en un element de coacció Estatal, a través del qual l’Estat exercia violència sobre uns pocs, amb la col·laboració dels altres punts. No obstant això, ha transcorregut un temps prudencial sobre el qual els incentius han evolucionat i han deixat de tindre aqueix significat (almenys ara com ara). Per al que ens competeix, l’incentiu que aporta eficàcia a la detecció i correcció de les irregularitats administratives o il·lícits penals es confon amb premis econòmics a labors ètiques. En un món ideal, tots els ciutadans denuncien motu proprio aquelles irregularitats que presencien: un policia nacional m’intenta subornar per a llevar-me una multa, un alcalde contracta la seua cunyada, o el meu veí del sisé pis no dona d’alta a la seua assistenta. Així sembla ser l’exemple que ens intenten transmetre des de la regió nòrdica, que agrana bé la seua trinxera d’actituds immorals sobre el propi territori. No obstant això, en l’altre costat de la balança, la regió del nord del continent americà ens transmet que el millor mètode per a intentar arribar a un món ideal és atorgar quanties econòmiques als ciutadans, perquè, i seguint a Ruth W. Grant, aqueixos incentius “són els fils que ens mouen”. Observats els números, als Estats Units s’atorguen quanties desorbitades per denunciar trames corruptes, arribant a fer multimilionaris a molts denunciants de corrupció. Són aqueixos els fils que els mouen? En el nostre territori, tenint en compte que manquem d’una regulació estricta a nivell nacional sobre aquests punts que hem tractat, els denunciants de corrupció declaren que no hi ha premi que suplisca les seues mancances: el problema no està en el premi, està en la justícia. Els nostres incentius no s’assemblen als dels nostres veïns, perquè la nostra societat no és igual que la societat americana, ens separa l’oceà atlàntic i diversos processos històrics que han tingut influència en la nostra evolució com a societat. Per aqueix motiu i molts altres, part de la doctrina actual rebutja els incentius econòmics com a manera de motivar a la societat, però sense aportar resposta al problema. Es rebutja “perquè sí”, sense contribuir amb possibles recomanacions per a atorgar incentius als denunciants, quan la realitat demanda elements que incentiven aqueixes denúncies. Diversos estudis no sols posen el focus sobre la justícia, sinó també sobre la diferència social que afecta aqueixa concepció: en territoris on el cost de denunciar és molt major, els premis econòmics són la clau per a desenvolupar una política criminal adequada contra la corrupció. Aqueixa obligació “cívica” ciutadana de denunciar corrupció es converteix en alguna cosa que destorba al propi ciutadà, perquè no coneix la repercussió que té la corrupció sobre el seu dia a dia, i li suposa una càrrega difícil d’afrontar, pal·liant aqueix aspecte negatiu amb recompenses econòmiques atractives per a les classes més baixes. Així ho expliquen *Soares i *Tenshin [3] quan justifiquen la importància dels incentius econòmics sobre països amb una frontera àmplia de classes, però la seua inutilitat en aquelles societats on no existeix una marcada desigualtat. Major protecció, garantia en l’anonimat de les denúncies, tercers facilitadors d’informació, protecció a l’entorn familiar, assessorament jurídic gratuït, assistència psicològica i garantia que el procés no comportarà cap cost per al denunciant. Aquestes podrien ser les mesures lògiques per a tindre en compte – sobretot considerant que són, moltes d’elles, peticions dels denunciants de corrupció – però hui no es consideren perquè no està en debat la seua figura, sinó el que s’espera de les seues denúncies, més enllà de la inclusió dels canals de denúncia. Però, perquè aqueixos canals de denúncia tinguen un ús efectiu i no queden sobre el que Concepción Campos identifica adequadament com “bla-bla-bla”,…

Plans Antifrau Bla, bla, bla? AVAF

“Bla, bla, bla”…, amb aquesta onomatopeia l’activista Greta Thunberg resumia el resultat del cim del clima de Glasgow, de la COP 26, en relació amb els acords aconseguits i l’impacte real que tindrà en els objectius perseguits, en resum, pura façana i discurs buit. Aquesta mateixa sensació és la que estic tenint jo amb l’exigència de Plans Antifrau que estableix l’ Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, amb la qual es pretén dotar d’un marc d’integritat a les entitats responsables de la gestió del Pla de Recuperació. Una reflexió prèvia. La inexistent cultura generalitzada de plans/programes/sistemes d’integritat o de Compliance (compliment), i no sols com un objectiu desitjable des de la perspectiva de la cultura institucional de bon govern i de bona administració, sinó també quan existeix una obligació legal concreta i exigible, com així succeeix en matèria de contractació. Com hem assenyalat reiteradament, la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) recull una clara aposta per la integritat i, específicament, en l’art. 64 imposa als òrgans de contractació el deure de prendre les mesures adequades per a lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, i previndre, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguen sorgir en els procediments de licitació amb la finalitat d’evitar qualsevol distorsió de la competència i garantir la transparència en el procediment i la igualtat de tracte a tots els candidats i licitadors. Obligació que, al marge d’alguns exemples excepcionals, com el Plan de Integridad en la Contratación Pública del Ayuntamiento de Vigo (la consulta del qual recomane) no s’ha vist complida amb caràcter general, per la qual cosa continua sent necessari comptar amb un robust sistema d’incentius per al compliment, i sembla que en aquest cas, l’accés al finançament que contemplen els Fons del Pla de Recuperación, Transformación i Resiliència (PRTR) pot ser suficient. O no. Abans d’entrar en matèria, l’obligada crítica que mereix el selectiva que és aquesta obligació. Perquè s’emmarca exclusivament com un deure per als projectes i subprojectes en els quals es descomponen les mesures (reformes/inversions) previstes en els components del PRTR, i no per al conjunt de la gestió pública. Com si el destí dels altres fons públics, que se sufraguen, en gran part, amb els impostos de la ciutadania, no anara mereixedor de garantir la seua correcta utilització, per a la defensa de l’interés general i la millora dels serveis públics. Es replica, d’aquesta manera, la tècnica utilitzada ja en el seu moment pel Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Aquesta norma pretenia fixar un marc d’execució amb el qual evitar els obstacles administratius i els colls de botella detectats i que només mereixen ser eliminats per a aquesta finalitat, no per a la gestió pública ordinària.   Plans Antifrau obligatoris? L’Ordre Ministerial contempla en el seu article 6 l’obligació que tota entitat, que decideix o executora, que participe en l’execució de les mesures del PRTR haurà de disposar d’un «Pla de mesures antifrau». La finalitat d’aquesta imposició és que li permeta garantir i declarar que, en el seu respectiu àmbit d’actuació, els fons corresponents s’han utilitzat de conformitat amb les normes aplicables, en particular, pel que fa a la prevenció, detecció i correcció del frau, la corrupció i els conflictes d’interessos, com a reforç d’aquests mecanismes i donant així compliment a les obligacions que l’article 22 del Reglament (UE) 241/2021 del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de febrer de 2021, imposa a Espanya en relació amb la protecció dels interessos financers de la Unió com a beneficiari dels fons del MRR.   Desconfiança en la gestió pública? No hem de veure-ho així, no es tracta d’una vetlada acusació, és de sobres conegut que la integritat constitueix un dels pilars que vertebren la gestió de la Unió Europea, que trasllada i imposa als Estats membres en l’execució dels fons. Existeix un precedent clar, la gestió dels Fons EDUSI, que havia suposat ja un pas avant en relació amb els estàndards ètics en la gestió, en imposar diferents obligacions, com la declaració de conflictes d’interessos, comptar amb codis ètics, comissions i altres qüestions. Però ara, amb l’exigència dels coneguts com a plans antifrau es fa un pas més i esperem que s’estenga amb major abast que el PRTR.   Encara que en realitat, l’incompliment forma part de l’ADN del nostre model. Com a mostra, un botó. El termini per a executar les labors de transposició de la Directiva (UE) 2019/1937 Del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2019 relativa a la protecció de les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió, malgrat el temps transcorregut i de la seua inclusió en el Pla Anual Normatiu, la llei de transposició ni està ni li l’espera, en el termini establit, 17 de desembre de 2021.   Algunes observacions d’interés De la lectura de l’Ordre Ministerial es desprén el mecanisme de funcionament dels Plans Antifrau, però hi ha un parell d’observacions que hem de ressaltar. La primera, el termini. 90 dies, quina gosadia, com és possible elaborar un Pla Antifrau en tan poc temps. Jo li done la volta a la pregunta, com és possible que al setembre de l’any 2021 no tinguem un sistema d’integritat en les administracions públiques, com amb un marc normatiu en matèria de transparència i bon govern, amb multitud d’òrgans autonòmics i locals, especialitzats en la prevenció i la lluita contra el frau i la corrupció, la primera reacció de la majoria d’entitats públiques, dels seus responsables i empleats, ha sigut criticar el minso del termini, l’impossible de complir en tan sols 90 dies, amb aquesta obligació legal. Dues puntualitzacions, la primera la ja apuntada, ni en el marc normatiu ni en la configuració de la gestió…

La prima línia entre la irregularitat administrativa i el delicte en contractació pública

Des de fa diversos anys, s’estan resolent nombrosos procediments d’exigència de responsabilitats penals a autoritats i funcionaris en matèria de contractació pública. El delicte més comú és el de prevaricació en la contractació administrativa. I és que, ja advertia Juan Bravo Murillo en l’exposició que va realitzar a la Reina Isabel II, l’any 1852, del perill de la contractació pública: “Senyora: Autoritzat competentment per V.M., previ acord del Consell de Ministres, va presentar el d’Hisenda a les Corts en 29 de desembre de 1850 un projecte de llei de contractes sobre serveis públics, amb la finalitat d’establir unes certes traves saludables, evitant els abusos fàcils de cometre en una matèria de perillosos estímuls, i de garantir l’Administració contra els tirs de la maledicència…”. Però, quan estem en presència d’una conducta delictiva i quan no? Afortunadament, no tota infracció administrativa, no tota irregularitat en la tramitació d’un expedient, no tota omissió d’un tràmit legalment exigit pot ser qualificat com a constitutiu d’un delicte de prevaricació. Però la línia entre una irregularitat administrativa i un delicte resulta una miqueta difusa. El delicte de prevaricació administrativa, segons el que es disposa en l’art. 404 del Codi Penal, fa referència “a l’autoritat o funcionari públic que, sabent la seua injustícia, dictara una resolució arbitrària en un assumpte administratiu se li castigarà amb la pena d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l’exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys”. La injustícia contemplada en el Codi Penal suposa un «plus» de contradicció amb la norma jurídica que és el que justifica la intervenció del dret penal. La jurisprudència ha mantingut que perquè una resolució administrativa es puga qualificar com a delicte de prevaricació, cal que la seua il·legalitat siga «evident, palesa, flagrant i clamorosa», cridant l’atenció sobre la qüestió de la fàcil cognoscibilitat de la contradicció de l’acte amb el dret. Per a apreciar l’existència d’un delicte de prevaricació, una reiterada jurisprudència (veure *SSTS 1021/2013, 26 de novembre) ha assenyalat que serà necessari: a) una resolució dictada per autoritat o funcionari en assumpte administratiu; b) que siga objectivament contrària al Dret, és a dir, il·legal; c) que aqueixa contradicció amb el dret o il·legalitat, que pot manifestar-se en la falta absoluta de competència, en l’omissió de tràmits essencials el procediment o en el propi contingut substancial de la resolució, siga de tal entitat que no puga ser explicada amb una argumentació tècnic-jurídica mínimament raonable; d) que ocasione un resultat materialment injust; e) que la resolució siga dictada amb la finalitat de fer efectiva la voluntat particular de l’autoritat o funcionari i amb el coneixement d’actuar en contra del dret eliminant arbitràriament la lliure competència en un injustificat exercici d’abús de poder. En aquest sentit, no és la mera il·legalitat sinó l’arbitrarietat el que se sanciona. Com veiem, la prevaricació administrativa comporta una “arbitrarietat a gratcient”. No és suficient la mera il·legalitat, perquè ja les normes administratives preveuen suposats de nul·litat controlables per la jurisdicció contenciosa administrativa sense que siga necessària en tot cas l’aplicació del Dret Penal, que quedarà així restringida als casos més greus (STS 359/2019, de 15 de juny). I, si bé no tota absència de procediment aboca al tipus penal, la mateixa tindrà rellevància penal si d’aqueixa forma el que es procura és eliminar els mecanismes que s’estableixen precisament per a assegurar que la seua decisió se subjecta als fins que la llei estableix per a l’actuació administrativa concreta en la qual adopta la seua resolució. Són, en aquest sentit, tràmits essencials (STS núm. 331/2003, de 5 de març). Per a apreciar la contradicció de l’acte administratiu amb el dret, han manifestat els tribunals que: – s’ha de tractar d’una contradicció palesa i grollera (STS d’1 d’abril de 1996), – o de resolucions que desborden la legalitat d’una manera evident, flagrant i clamorós (SSTS de 16 de maig de 1992 i de 20 d’abril de 1994), – o d’una desviació o torciment del dret de tal manera grollera, clara i evident que siga d’apreciar el plus de antijuricitat que requereix el tipus penal (STS de 10 de maig de 1993), – o bé de l’exercici arbitrari del poder, quan l’autoritat o el funcionari dicten una resolució que no és efecte de la Constitució i de la resta de l’ordenament jurídic sinó, pura i simplement, producte de la seua voluntat, convertida desenraonadament en aparent font de normativitat, i el resultat és una injustícia, és a dir, una lesió d’un dret o de l’interés col·lectiu, i quan l’arbitrarietat consisteix en la mera producció de la resolució -per no tindre el seu autor competència legal per a dictar-la- o en la inobservança del procediment essencial al fet que ha d’ajustar-se la seua gènesis (STS de 23 d’octubre de 2000). Es podraà apreciar l’existència d’una resolució arbitrària quan ometre les exigències procedimentals supose principalment l’elusió dels controls que el propi procediment estableix sobre el fons de l’assumpte (STS 743/2013, d’11 d’octubre i STS 152/2015, de 24 de febrer, entre altres). Respecte del concepte de “resolució administrativa”, el Tribunal Suprem, en la seua sentència de 24 de febrer de 2015, estableix que aquest concepte “no aquestá subjecte a un rígid esquema formal, admetent fins i tot l’existència d’actes verbals, sense perjudici de la seua constància escrita quan això resulte necessari. Per resolució ha d’entendre’s qualsevol acte administratiu que supose una declaració de voluntat de contingut decisori, que afecte els drets dels administrats o a la col·lectivitat en general, bé siga de manera expressa o tàcita, escrita o oral, amb exclusió dels actes polítics o de govern així com els denominats actes de tràmit (vgr. els informes, consultes, dictámenes o diligències) que instrumenten i ordenen el procediment per a fer viable la resolución definitiva. És possible mantenir que hi ha una criminalització del dret administratiu? La doctrina en algunes ocasions ha mantingut que actualment s’ha procedit a la criminalització de supòsits abans tractats amb tècniques juridicoadministratives o, en altres termes, la utilització de la pena al servei de…