Elusió dels principis rectors aplicables als processos de selecció i provisió dels empleats públics

L’any 2021 el nombre de denúncies presentades davant l’Agència de Prevenció i Lluita Contra el Frau i la Corrupció de la Comunitat Valenciana relatives a la matèria de recursos humans ha suposat el 45% del total, i dins d’aquestes, les relatives a suposades irregularitats en els processos selectius, accés i procediments de provisió, suposen el 35% del total, la qual cosa suposa quasi 4 de cada 10 denúncies presentades durant l’any 2021.

Aquestes dades ens conviden a reflexionar sobre l’efectiva aplicació dels principis inspiradors i rectors de l’accés a l’ocupació pública.

Igualtat, mèrit, capacitat, transparència, publicitat, imparcialitat, independència i professionalitat són, entre altres, els principis rectors d’accés a l’ocupació pública que es recullen en la Constitució i en el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat públic, principis coneguts per tots els que treballem al servei del públic.

Però el coneixement teòric d’aquests principis implica la seua interiorització i aplicació en el moment de participar en un procés selectiu o de provisió d’un lloc, ja siga com a aspirant o com a membre d’un òrgan tècnic de selecció?

La vulneració del principi d’igualtat es produeix, per exemple, en casos en els quals no es garanteix l’anonimat en la realització i correcció de les proves realitzades en els diferents procediments, quan l’anonimització és obligatòria sempre que siga possible. La falta d’anonimització és una irregularitat administrativa que pot implicar la nul·litat de ple de dret del procés, sent especialment rellevant en les proves en les quals l’òrgan tècnic de selecció gaudeix d’un espai d’apreciació, i que en les quals la garantia de l’anonimat és, en paraules del tribunal suprem (1) , “una eina al servei d’aconseguir en la major mesura possible l’eficàcia del principi constitucional d’igualtat en l’accés en l’accés a la funció pública”.

La vulneració del principi d’igualtat, juntament amb els de mèrit i capacitat també es fa patent en processos selectius en els quals s’utilitzen les entrevistes personals per a seleccionar al candidat més idoni. No és que no es puguen realitzar entrevistes, no es tracta d’això, de fet la normativa les permet per a “completar” la resta de les proves del procés de selecció i poden ser una bona eina amb un ús adequat. Cosa diferent és la seua utilització fraudulenta quan són determinants per a la decisió final adoptada per l’òrgan tècnic de selecció, per la ponderació que es dona a les mateixes en el procés selectiu i sobretot per la falta d’establiment previ a la seua realització d’uns criteris els més objectius possibles a tindre en compte per a la valoració dels candidats, la falta d’arxiu en suport audiovisual del desenvolupament de les mateixes per a una posterior comprovació si és necessària, així com la falta de reflex en les actes de l’avaluació efectuada pels membres del tribunal després del desenvolupament de la citada entrevista per cadascun dels aspirants.

L’atac frontal a tots els principis rectors d’accés a l’ocupació pública que recull el text refós de la Llei de l’Estatut Bàsic de l’Empleat públic de 2017 i la Constitució Espanyola es dona en els casos en els quals es produeix una filtració de les proves a algun dels aspirants abans de la realització d’aquestes. En aqueix moment, aqueixos principis passen a ser una mera declaració retòrica a la qual se li ha desproveït de tota la càrrega ètica i moral que el compliment dels mateixos comporta. Tant els empleats públics que accedeixen al seu lloc de treball amb aquesta mena de pràctiques com els empleats públics que formen part dels òrgans tècnics de selecció que les permeten, fomenten la creació o permanència d’un clientelisme en l’administració així com la creació d’una estructura al servei de l’autoritat i de qui la representa i no de l’interés general, estructura que facilita, en no poques ocasions, la corrupció política i funcionarial.

Aquest clientelisme, és per si mateix, en paraules de Carles Ramió (2), “un vector de corrupció, que a més obri la porta a altres dinàmiques corruptes com la falta d’apoderament d’uns empleats públics davant uns càrrecs polítics als quals els “deuen” el privilegi de treballar en el confort d’una Administració pública, lluny del fred de les crisis de desocupació que abracen les empreses privades”. El citat autor posa de manifest que “la politització de facto dels empleats públics i les seues pors per perdre els seus llocs per motius polítics o discrecionals assegura als càrrecs polítics una lleialtat sense fissures que traspassa amb facilitat les barreres de la professionalitat i de l’ètica dels servidors públics”.

Que es donen aquestes situacions és molt greu en els processos selectius de tots els nivells i categories professionals d’empleats públics, però es fa especialment visible en els llocs de responsabilitat del funcionariat. Es tracta d’aqueixos empleats que han de treballar braç a braç amb els representants institucionals, que han d’assessorar-los perquè les seues decisions, independentment del signe polític i ideologia que representen, servisquen a l’interés públic i no a fins individuals o de grups de poder que busquen un lucre concret, moltes vegades a més al marge de la legalitat vigent.

Des de l’Agència Valenciana Antifrau entenem que una administració pública ben seleccionada resisteix als canvis polítics i no està a la mercè d’aquests, respon amb professionalitat i rigor als reptes i situacions que es presenten, i garanteix l’objectivitat en el desenvolupament del treball dels empleats que ve a plasmar una política pública prèviament definida. Per tant, la selecció dels empleats públics sobre la base dels principis rectors ací exposats, hauria de ser un objectiu de cada equip de govern de tota administració, i l’incompliment dels mateixos hauria de ser rebutjat de ple per la ciutadania.

Mª José Moragues Faus

Cap d’unitat d’anàlisi i investigació de l’Agència Valenciana Antifrau

[1] Sentència del Tribunal Suprem de 8 de juliol de 2015 (*STS 3614/2015), fonament de dret 4t.

[2] Carles Ramió (2016) La renovación de la función pública: estrategias para frenar la corrupción política en España. Pg. 170 y 174. Editorial Catarata.

Subscriu-te al nostre blog i Newsletter

* campos obligatoris

Negacionistes de la denúncia anònima

Per als negacionistes de la denúncia anònima no importa què és el que es denuncia, per greu que siga. Importa qui denúncia, perquè sabent qui ha sigut el denunciant els fets es tapen. Volen saber qui denúncia perquè d’aquesta manera es pressiona, es desacredita i es represàlia al denunciant, o bé se l’acusa de falsedat. El missatge és: busca’t un advocat que et defense, que t’assabentaràs. Això és el que constatem en massa ocasions en l’Agència Valenciana Antifrau. El denunciant és denunciat per trencar la llei del silenci, per salvaguardar l’interés de tots, per defensar-nos dels fraus, de les irregularitats i de la corrupció. Els negacionistes rebutgen la denúncia anònima, encara que està prevista en la legislació especial i és aplicada per la jurisprudència que expressa l’evolució en l’aplicació de les lleis adaptant el dret a les demandes i realitats socials. L’Agència Tributària i la Inspecció de Treball i Seguretat Social, per posar dos exemples, reconeixen la denúncia anònima a Espanya, perquè aquesta és, per motius obvis, de gran utilitat. La llei fiscal no especifica qui pot presentar una denúncia tributària a l’Administració, per la qual cosa la denúncia pot ser anònima; és a dir, el denunciant pot no revelar la seua identitat. El fet que no conste la identitat del denunciant no representa cap obstacle per a tindre en compte la denúncia i examinar la documentació aportada i, si escau, iniciar les corresponents actuacions de comprovació i investigació per part de les autoritats competents. La Inspecció de Treball i Seguretat Social compta amb una bústia de denúncies, al qual acudir per a notificar tots els comportaments que impliquen precarització laboral en l’ocupació i posar en coneixement qualsevol situació injusta que puga patir un treballador, oferint la possibilitat de comunicar des de l’anonimat les situacions d’abús laboral i incompliments. També la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència (CNMC) compta amb la seua pròpia bústia de denúncies, que permet l’anonimat, a fi de detectar i, en el seu cas, perseguir i sancionar infraccions al dret de la competència. En matèria de prevenció del blanqueig de capitals, els subjectes obligats (entitats financeres i de crèdit, asseguradores, empreses de serveis d’inversió i de garantia recíproca, entre altres) han d’establir un canal de denúncies intern de manera que empleats, agents o directius puguen comunicar, fins i tot de manera anònima, qualsevol informació rellevant sobre possibles infraccions en aquest camp. El propi Ministeri de l’Interior va habilitar, des de l’any 2015, una bústia de denúncies anònim per a casos de terrorisme. Igualment, en matèria de protecció de dades s’admeten les denúncies anònimes, la qual cosa contribueix a una millor protecció de les persones denunciants i facilita que es denuncien més casos. Això constitueix una bona oportunitat perquè les empreses afronten els seus problemes internament abans que transcendisquen a l’exterior. Per part seua, la Sala penal del Tribunal Suprem, en una important sentència el ponent de la qual va ser el magistrat Vicente  Magro, Sentència núm. 35/2020 de 6 de febrer de 2020, valguda una denúncia anònima com a origen d’una investigació interna en una empresa per a destapar un frau, fent referència a la Directiva (UE) 2019/1937 i als canals de denúncia, als quals qualifica d’altament eficaces en l’arrancada de la notitia criminis, perquè propicien -diu la sentència, la deguda investigació policial i el descobriment de pràctiques il·lícites o delictives. Afig que una denúncia anònima no impedeix una investigació penal, sinó que exigeix únicament una anàlisi reforçada per a la seua presa en consideració, que pondere la coherència i la versemblança de les dades. Aquesta Sentència recull una doctrina que és continuïtat d’unes altres, dictades també per la Sala penal del Tribunal Suprem, com la Sentència núm. 54/2019 de 6 de febrer de 2019 i la Sentència núm. 318/2013 d’11 d’abril. La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2019 relativa a la protecció de les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió, denominada comunament Directiva Whistleblower, adverteix, en les seues primeres línies, que les persones que treballen per a una organització pública o privada, o estan en contacte amb ella en el context de les seues activitats laborals, són sovint les primeres a tindre coneixement d’amenaces o perjudicis per a l’interés públic que sorgeixen en aqueix context. En informar sobre infraccions, aquestes persones actuen com a denunciants i per això exerceixen un paper clau a l’hora de descobrir i previndre irregularitats i de protegir el benestar de la societat. No obstant això, els denunciants potencials solen renunciar a informar sobre les seues preocupacions o sospites per temor a represàlies. En aquest entorn, és cada vegada major la necessitat de reconéixer la importància de prestar una protecció efectiva als denunciants. Aquesta Directiva va entrar en vigor a Espanya el dia 17 de desembre de 2019 i el seu termini de transposició a l’ordenament jurídic espanyol va véncer el 17 de desembre de 2021, havent-hi la Comissió Europea représ a Espanya per tal motiu. Tant la citada Directiva com la Convenció de Nacions Unides contra la corrupció, ambdues directament aplicables en tota Espanya, aquella des de 17 de desembre de 2021 i aquesta des de la seua ratificació pel Congrés dels Diputats segons publicació en el BOE de 19 de juliol de 2006, possibiliten la denúncia anònima. En desenvolupament d’aquesta Convenció de Nacions Unides i anticipant-se a la citada Directiva, es crea l’Agència Valenciana Antifrau per llei aprovada en les Corts Valencianes el 28 de novembre de 2016, com a institució pública independent amb funcions de prevenció i foment de la integritat i ètica pública, investigació de denúncies, protecció de persones denunciants i capacitat sancionadora. L’Agència Antifrau, conforme a la seua llei reguladora i a la seua normativa reglamentària de desenvolupament, la qual es troba disponible en el Codi de Lluita contra el Frau i la Corrupció que publica i actualitza periòdicament el BOE, admet les denúncies i comunicacions realitzades per qualsevol persona, tant nominals com anònimes, en aquest últim cas amb plenes garanties mitjançant…

Organitzacions ètiques

“El primer pas en l’evolució de l’ètica és un sentit de solidaritat amb altres éssers humans.” (Albert Schweitzer) Una organització ètica és aquella que està dissenyada perquè la seua estructura i funcionament es corresponguen totalment amb l’interés general, així com amb els principis de legalitat, objectivitat, transparència, eficàcia i eficiència. A més de l’anterior, i també en conseqüència, en una organització ètica es fomenta l’acompliment públic ètic, la cultura de la integritat pública i el desenvolupament dels valors que li són propis, projectant aqueixos valors cap a l’exterior. Destaquem deu elements de les organitzacions ètiques: 1.- Procediments electrònics ben conformats. Que el funcionament intern d’una organització ha de ser electrònic és una cosa que ja no ofereix cap debat en el moment present. Aquest tipus de funcionament abastaria tant els procediments com la resta de processos funcionals de l’entitat. És clau el treball previ de catalogació, simplificació i reenginyeria procedimental. La desburocratització és imprescindible. A partir d’ací, els expedients electrònics es componen de documents electrònics signats i/o segellats electrònicament, conformats a través d’actuacions també electròniques realitzades dins d’un sistema fefaent, traçable i traçable que impedeix o dificulta fins a l’extrem la possibilitat de trampejar. Tot això acaba finalment en un arxiu electrònic que ha de complir els requeriments legals, i sobre el qual al seu torn es donaran suport a la transparència i la memòria històrica de la institució. 2.- Serveis electrònics de qualitat. Aquest punt fa referència a la part externa de l’administració electrònica, referida fonamentalment a l’adequada configuració de les plataformes d’ús públic, encara que també podrien estar inclosos altres instruments com les xarxes socials o l’atenció telemàtica. Aquestes plataformes han de permetre un ús efectiu, intuïtiu, senzill, eficaç i accessible. No han de sol·licitar-se documents que ja obren en poder de l’Administració, ni tampoc dades comprovables per aquesta. Amb caràcter general, la burocràcia ha de reduir-se al màxim, incorporant en la mesura que siga possible declaracions responsables. L’excés de burocràcia és una modalitat de corrupció. També ha de prioritzar-se l’ús dels sistemes d’identificació, llevat que legalment fora imprescindible la signatura. A més, els diferents serveis han de garantir el compliment dels esquemes nacionals de seguretat i d’interoperabilitat. 3.- Automatització de processos simples. En aquest moment ja seria desitjable un cert grau d’automatització de determinades actuacions, generant amb això una millora en agilitat i eficiència. Els procediments i actes reglats permeten una major incorporació d’aquesta mena de mecanismes, tenint en compte que en ells no intervé un judici de valor. L’eina principal de l’automatització és el segell electrònic, especialment el segell d’òrgan que s’estampa de manera automàtica en substitució de la signatura electrònica de l’empleat o autoritat. Han d’identificar-se prèviament els procediments, actuacions i documents als quals s’aplicarà. Més enllà dels segells (d’entitat, d’òrgan, de temps, etc…), el funcionament extraprocedimental de l’entitat ha d’incorporar progressivament els algorismes, com a eina de programació avançada i instrument d’ajuda en la gestió, garantint en el seu cas l’adequada supervisió humana especialment en els casos en els quals resulte necessària la ponderació de les circumstàncies. 4.- Mesures per a la legalització de la contractació pública. La contractació pública ha sigut i encara és un dels focus principals de la corrupció. Abans d’acudir a qualsevol tipus de licitació, ha de realitzar-se l’informe de necessitat. Llevat que es justifique el contrari en algun cas concret, no pot contractar-se externament un servei que ja correspon a un departament intern. Ha de promoure’s la concurrència, fins i tot en els contractes menors, i en aquests ha de quedar almenys un registre fefaent de totes les actuacions. Aquesta informació es publicarà d’acord amb el que es disposa en la Llei. Una major planificació evitarà en tot cas la proliferació de determinats contractes menors que es corresponen amb necessitats periòdiques i repetitives, i per tant previsibles. S’aconsella així mateix l’ús dels anomenats sistemes de racionalització, com les centrals de compres o els sistemes dinàmics d’adquisició. Els plecs de clàusules administratives contemplaran les vicissituds relatives a l’execució del contracte, disminuint amb això de la conflictivitat i la judicialització, especialment en les grans concessions i contractes de llarga duració. Han d’evitar-se els fraccionaments i, en la mesura que siga possible, els modificats. Totes les fases de la vida d’un contracte han de realitzar-se a través dels mitjans electrònics, especialment la licitació mitjançant una plataforma pública o privada homologada que permeta la presentació encriptada de les ofertes, però també la preparació, la formalització, la part administrativa de l’execució i la facturació. En un estadi més avançat, l’arxiu i registre de totes les actuacions es pot realitzar mitjançant l’ús de la tecnologia blockchain. 5.- Salvaguarda activa dels drets de la ciutadania. L’ordenament jurídic reconeix a les persones, com a tals, drets de diferent índole. Després de l’assegurament sense fissures del lliure exercici dels drets fonamentals i, després d’aquests, els de participació democràtica i els socials, el grau de desenvolupament dels anomenats drets administratius és rellevant com a termòmetre d’una societat avançada. En el nostre àmbit té especial importància el dret d’accés a la informació. L’Administració treballa per i per a la ciutadania. Els usuaris no han de quedar desatesos de cap de les maneres. Les oficines d’atenció ciutadana en l’actualitat es denominen “d’assistència”, nomenclatura que ha d’aplicar en el seu sentit literal. Les actuacions d’ofici no sols han de reservar-se per als procediments de tipus sancionador, sinó també per al reconeixement o autorització de drets preexistents de les persones que no els sol·liciten. Sense perjudici del ja indicat en el punt dedicat a la licitació, amb caràcter general han d’articular-se adequadament els procediments legals que corresponguen en cada cas i que asseguren la concurrència i la selecció en condicions de publicitat i igualtat (subvencions, processos selectius, contractes, autoritzacions…). Finalment, la dimensió més moderna dels drets de les persones ha d’estar enfocada a la justícia social i la sostenibilitat (econòmica i mediambiental). 6.- Transparència de segona generació: dades obertes. Publicar la informació que estableix la Llei ja no és suficient. En tot cas, una organització no és transparent únicament per tindre un…