Introducción
El 20 de febrero de 2023, se aprobó la Ley 2/2023 reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que transpone la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que denuncian infracciones del Derecho de la Unión. Su finalidad viene a colmar ciertas lagunas existentes en el marco jurídico de seguridad y protección a los informantes en el seno de las organizaciones donde prestan sus servicios y, como consecuencia, detecten irregularidades o ilegalidades con objeto de informar a las autoridades. Indudablemente, la citada ley pretende facilitar la transparencia y combatir la corrupción y la comisión de otros delitos dentro de las entidades públicas o corporaciones privadas.
En aras de conseguir tales objetivos, la Ley 2/2023 aprovecha las exitosas medidas proactivas de clara influencia europea que han resultado de aplicación para la gestión de los fondos europeos en contextos como la detección del fraude, la corrupción, los conflictos de intereses y la doble financiación que se han desarrollado hasta el momento (por ejemplo, la Orden estatal HFP/1030/2021, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia).
Se trata de una novedad en España cuyo anclaje normativo se produjo con cierta dilación aunque supone actualmente, la culminación del proceso de transposición de la Directiva 2019/1937 al ordenamiento jurídico español. Así, como queda patente en el preámbulo de la Ley, se adiciona a las experiencias previas y más adelantadas de algunas autonomías como es el caso de la Comunidad Valenciana que, en virtud de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, se creó la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción (Agencia Valenciana Antifraude) la cual se ha situado a la vanguardia en España en cuanto a la potenciación de la “cultura de la información”.
Para ello, la novedosa ley estatal parte de la premisa de que la colaboración ciudadana constituye un factor esencial para la eficacia del Derecho y que se manifiesta no únicamente con la sujeción de todos los poderes públicos y de la ciudadanía a la Constitución Española y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 de la Constitución Española), sino también con el compromiso colectivo con el buen funcionamiento de las instituciones públicas y privadas. Ello, sin perjuicio de que ésta se proyecte sobre el deber de los trabajadores –y que podría ser extensible, incluso, a cargos públicos electos– de informar o alertar sobre determinadas categorías de irregularidades de las cuales tengan conocimiento en el contexto de su relación laboral o profesional con la finalidad de prevenir y detectar prácticas fraudulentas y corruptas que, efectivamente, amenazan el interés público.
Obligaciones genéricas de la Ley 2/2023
En cuanto al Título II de esta ley (arts. 4 y siguientes), se establece la obligación tanto para empresas como para el sector público de contar con un sistema interno de información completo compuesto tanto del habitual canal de comunicación –conocido, comúnmente como canal ético o de denuncias–, como del proceso de gestión y seguimiento de la información recibida. Precisamente, es más que evidente que este sistema debería emplearse de manera preferente para canalizar la información aunque el informante puede elegir el canal interno o externo, según las circunstancias y riesgos de represalias que pueda considerar.
Asimismo, las entidades deberán designar un responsable del sistema interno de información (arts. 5 y 8) que podrá ser una persona o un órgano colegiado y cuyo nombramiento, destitución o cese dependerá del órgano de administración o gobierno de la entidad. La gestión del sistema puede ser interna o externa a la entidad (art. 12). En el caso de que se externalice la gestión, deberán respetarse las garantías previstas en la ley y la responsabilidad, en todo caso, recaerá igualmente en el responsable del sistema que se haya nombrado en la entidad (arts. 6 y 8). El canal de comunicación que forma parte del sistema debe permitir realizar comunicaciones por escrito o verbalmente, o de las dos formas, por medios electrónicos o, incluso, de forma presencial (arts. 5 y 7). Las comunicaciones por el canal serán confidenciales (art. 5.2º b) y deberán permitir también que se presenten o tramiten posteriormente comunicaciones anónimas (art. 7.3º). Asimismo, el procedimiento de gestión de las informaciones responderá al contenido mínimo y principios previstos en el art. 9 de esta ley.
En relación con el Título III (arts. 16 y siguientes), se regula el canal externo de información, de manera que el informante puede optar por informar a la Autoridad Independiente de Protección del Informante (en adelante, AIPI) o a las autoridades u órganos autonómicos competentes, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno . Es más, en última instancia, el informante podrá hacer una revelación pública de la infracción de la que ha tenido conocimiento, tras haber realizado la comunicación primero por canales internos y externos, o directamente, por canales externos –siempre que no se hayan tomado medidas apropiadas al respecto en el plazo establecido y entienda que se da una situación de peligro inminente para el interés público, entre otros–.
Por su parte, la Ley 2/2023 también establece un preciso régimen sancionador, que contempla elevadas cuantías de multas tanto para la entidad infractora, pública o privada, como para los órganos internos responsables. Así, según lo dispuesto en el art. 65, parten de 1.001 hasta 300.000 euros en el caso de las personas físicas y entre 100.000 y el millón de euros si las que cometen una infracción son personas jurídicas, intervalos que oscilan en función de su gravedad. En cualquier caso, para el caso de las muy graves, se prevé igualmente a) la amonestación pública; b) la prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de cuatro años y; c) la prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años. En definitiva, pese a que el régimen sancionador incentivará que las empresas se adapten lo antes posible a las novedades previstas en esta ley, deja a éstas en una situación complicada, puesto que deben cumplir con sus obligaciones legales en un tiempo récord so pena de altas sanciones que pueden llegar a comprometer su viabilidad.
Con todo, en virtud del art. 61 de la citada Ley, el órgano sancionador nacional se confiere a la AIPI, que todavía no ha sido creado. Si bien, para el caso de las comunidades autónomas, Cataluña ha sido la primera comunidad autónoma en conferir tal competencia a su Oficina Antifraude. Se trata así de la primera autoridad independiente que asume plenas competencias para la protección de las personas informantes, tanto en lo relativo a la previsión de canales externos como en el empleo inminente de la potestad sancionadora.
El ámbito material y personal de la ley 2/2023: algunos déficits estructurales
El ámbito de aplicación material (art. 2 de la Ley) se centra en la protección de las personas que, en un ámbito laboral o profesional, identifiquen tanto infracciones de la normativa de la UE como cualquier infracción penal o administrativa grave o muy grave de nuestro ordenamiento jurídico y las denuncien a través de canales internos y externos de información.
Sin embargo, ¿qué podría ocurrir con otras prácticas habituales como el incumplimiento de las políticas internas y los códigos éticos de la organizaciones u otros comportamientos vinculados con el abuso de poder?
Ciertamente, tal ausencia podría vaciar de protección las garantías predefinidas por la Directiva europea y podría excluir de protección conductas relevantes y cotidianas como el dumping salarial o la discriminación laboral. Unas prácticas que, legislaciones de nuestro entorno sí contemplan, como es el caso de la legislación francesa, en virtud de la aplicación de la actual Ley núm. 2022-401 (conocida como “Loi Waserman”).
Por si fuera poco, debe destacarse que este ámbito de protección no excluye la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación. Una disposición que se aparta de la Ley francesa núm. 2022-401 que otorga inmunidad –incluyendo responsabilidad penal y civil– a la persona informante y que podría tener un peligroso efecto disuasorio entre potenciales informantes.
Por lo que se refiere al ámbito personal (art. 3 de la Ley 2/2023), dispone de un alcance manifiestamente más restrictivo con respecto al material puesto que, pese a que protege a los sujetos informantes con independencia del canal de información empleado, deja a su suerte a las organizaciones que asisten o realizan actividades de apoyo o investigación junto a la persona informante, entre las que se incluyen asociaciones de protección a las personas informantes u organizaciones no gubernamentales (ONG), entre otras. Por lo tanto, esta Ley dispone de un alcance más restrictivo que la ley valenciana que, en su art. 14 considera persona denunciante a “cualquier persona física o jurídica que comunique hechos que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales” o la ley francesa, cuya definición de “facilitadores” también deja cabida a un amplio sinfín de personas físicas y jurídicas (incluyendo en ambos casos, a las ONG).
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Para un análisis exhaustivo de la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, remitimos al siguiente estudio: VIGURI CORDERO, “Los retos de la protección de las personas informantes en España tras la aprobación de la Ley 2/2023: un derecho en vías de consolidación”, Revista Española de la Transparencia, núm. 17, 2023. Disponible en: https://doi.org/10.51915/ret.313
Jorge Viguri Cordero
Profesor Permanente Laboral de Derecho Constitucional. Universitat Jaume I
