(A propósito de la guía de aplicación de medidas antifraude del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude)
Preliminar
Desde hace algunos años hay una tendencia organizativa gubernamental que inserta supuestos órganos “independientes” en el seno de las estructuras ministeriales. En verdad, para que haya independencia funcional de un órgano se tienen que dar, al menos, las siguientes premisas: a) Que el nombramiento no se produzca por libre nombramiento o designación ni pueda comportar libre cese (durante el período de su mandato o ejercicio no pueda ser cesado más que por causas tasadas); b) Que en el proceso de designación se valoren objetivamente los méritos y competencias de los diferentes candidatos; y c) Que el órgano no esté dentro de la estructura jerárquica (goce, al menos, de un estatus efectivo de autonomía funcional) de los departamentos ministeriales ni esté sometido a directrices o subordinado a otros órganos. La realidad de esas soluciones organizativas (hasta cierto punto fakes o impostadas) comienza a ofrecer diferentes modalidades, algunas de ellas insertas en el Ministerio de HFP (por ejemplo, OIRESCON, de la que ya me ocupé en su momento: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/; y ahora, por razones de contingencia, cobra protagonismo el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude). El fenómeno requeriría una atención más intensa por parte de la doctrina.
La creación del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA) se llevó a cabo por la disposición adicional vigésima quinta de la Ley General de Subvenciones, incorporada en 2015 para dar cumplimiento a la previsión establecida en el artículo 3.4 del Reglamento (UE, EURATOM) 833/2013, relativo a las investigaciones efectuadas por la OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Fraude). Pero se ha de tener en cuenta lo establecido en el considerando 10 de ese Reglamento cuando establece lo siguiente: “Cuando un Estado miembro no haya creado un servicio especializado a nivel nacional encargado de la tarea de coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude, debe designarse un servicio («el servicio de coordinación antifraude») que facilite la cooperación y el intercambio de información efectivos con la Oficina”. Dicho de otro modo, este Servicio se creó subsidiariamente ante la ausencia de una institución (servicio especializado, llámesele Agencia o cualquier otra denominación) que debería disponer, por la naturaleza de las cosas, de un estatus de autonomía funcional similar al que dispone la OLAF. Y mientras no exista, cosa que hoy en día sucede (aunque el Anteproyecto de Ley hecho público ayer mismo, 8 de marzo, por el Ministerio de Justicia, sobre protección de las personas que informen “sobre la corrupción”, sí que crea, si bien con funciones muy limitadas, una “Autoridad independiente de Protección del Informante”), tales funciones de coordinación de la protección de los intereses financieros de la Unión las llevará a cabo provisionalmente el citado Servicio, que ha sido trasladado al Derecho interno con la misma denominación que establece el reglamento europeo. Lo lógico sería que esas funciones “provisionales” se situaran en su día en el órgano especializado, si no se diseña este como una institución capitidisminuida sin competencias efectivas en integridad.
Lo que no nos dice la normativa europea es cómo se tiene que articular ese “servicio”. La DA 25ª de la LGS estableció que “ejercerá sus competencias con plena independencia”, una caracterización que no cuadra muy bien con la previsión recogida en el Real Decreto 682/2021, cuando se afirma que ejerce sus funciones bajo la dirección y supervisión de la Oficina Nacional de Auditoría, ambos órganos con el rango de subdirección general dependientes de la IGAE. A pesar de los esfuerzos dialécticos que comporta (por ejemplo en el artículo 22 del Real Decreto Ley 36/2020 y en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia), y así se lo hemos vendido a la Unión Europea, denominar a la IGAE como órgano independiente, tampoco cumpliría las exigencias antes citadas. Ciertamente, tal como se decía, la creación del SNCA se debió a esa exigencia de contexto (ausencia de una institución u órgano especializado de lucha contra el fraude en España), y con la finalidad de cumplir esa anomia para hacer efectivo lo establecido en el artículo 3.4 del citado Reglamento OLAF. Pero, en ese mismo apartado 3.4 “in fine”, se prevé una importante cláusula de cierre: “Cuando corresponda, de conformidad con el Derecho nacional, el servicio de coordinación antifraude podrá considerarse la autoridad competente a efectos del presente Reglamento”. Dicho de otro modo, lo que hace el Reglamento OLAF –como no podía ser de otro modo- es reconocer lo obvio: el principio de autonomía institucional en lo que afecta a la incorporación del Derecho de la UE por los Estados miembros obliga a que será el sistema interno de distribución de competencias del cada Estado el que determine en qué medida el SNCA será o no “autoridad competente” a efectos de la citada normativa. Algo que evidentemente en nuestro caso no se produce. El Reglamento OLAF diferencia, por tanto, la tarea de “coordinar la protección de los intereses financieros de la Unión y la lucha contra el fraude”, que tiene muchas limitaciones en sí misma en un Estado de estructura compuesta (con niveles de gobierno dotados de autonomía normativa y organizativa), de la consideración de tal “servicio” como “autoridad competente”. Dos roles muy marcados que en la ejecución del PRTR deben tenerse en cuenta.
Tal como se ha dicho esos presupuestos normativos sirvieron para que se creara en 2015 el órgano citado en las condiciones expuestas; pero ello fue una medida contingente (ante la ausencia de una institución especializada), derivada del TFUE (artículos 310, 317 y, especialmente, 325) y de la Directiva 1303/2013, de disposiciones comunes en materia de fondos europeos y para un ámbito de gestión entonces limitado (fondos europeos EIE del Marco Financiero Plurianual 2014-2020), pero que las medidas anticíclicas puestas en marcha con el Instrumento Europeo de Recuperación y con el propio Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, han multiplicado por cinco los recursos financieros que se deberán ejecutar en cada ejercicio presupuestario. Además, las exigencias del Reglamento Financiero 2018 de la UE dejaron ya meridianamente claro que la gestión compartida de fondos europeos requería por todas las autoridades nacionales la adopción de medidas de prevención, detección y corrección del fraude en los sistemas de control interno como parte integrante del principio de buena gestión financiera y con la finalidad de proteger los intereses financieros de la Unión. Y lo que era un “Servicio” (con todos los respetos) “para andar por casa”, se trasforma ahora, por mera coyuntura, en una pieza más e importante del complejo engranaje del sistema de gestión de fondos europeos del PRTR en lo que afecta al principio transversal de fortalecimiento de los mecanismos de integridad. Demasiado fardo para una configuración organizativo-institucional tan débil y con mimbres tan precarios.
La Guía para la aplicación de las medidas antifraude
Esta introducción era necesaria para comprender por qué esta estructura directiva del MHFP ha procedido a difundir una Guía para la aplicación de medidas antifraude en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. El documento está fechado el 24 de febrero de 2022, editado por tanto cuando buena parte de las entidades ejecutoras ya han procedido a elaborar y muchas de ellas a aprobar sus respectivos planes de medidas antifraude. Lo razonable hubiera sido que tal Guía viera la luz a las pocas semanas después de la aprobación de la Orden HFP 1030/2021. Pero no ha sido así. En cualquier caso, bienvenida sea. Tiene, se presume, un carácter complementario, al documento de Orientaciones para la elaboración de planes antifraude promovido por la Secretaría General de Fondos Europeos, aunque los patrones de tales recursos son diferentes, pues distintas son las Secretarías de Estado de las que proceden. Es curioso, en todo caso, cómo en este ámbito de gestión de fondos europeos y medidas de integridad, en un mismo departamento, intervienen (o deberían hacerlo) las tres Secretarías de Estado del Ministerio de HFP (también la de Función Pública a través de la Dirección General de Gobernanza y del INAP). Un ámbito transversal, pero no solo en este departamento, sino en todos; lo cual lo hace más complejo de afrontar.
La Guía pretende, a mi juicio, situar materialmente (ya lo estaba, como se ha visto, formalmente) al SNCA en el mapa de la gestión de fondos europeos en lo que al reforzamiento de los mecanismos de integridad respecta; pero con un enfoque de control de gestión financiera que es su evidente campo de actuación, dada su ubicación estructural en el marco de la IGAE. Cubre (o pretende hacerlo) el vacío que comporta, como se ha dicho, no tener ninguna institución estatal, auténticamente independiente, de prevención y lucha contra la corrupción. Pero no es ni su papel ni su sitio.
Sin embargo, esta Guía anuncia algo muy importante en su nota segunda a pie de página: se está procediendo, con la asistencia técnica de la OCDE y la financiación de la Comisión Europea, a la elaboración de una Estrategia Nacional Antifraude (proceso que, al parecer, se inició en octubre de 2021), y que se está redactando por el propio SNCA (una “competencia propia”, según la DA 25ª de la LGS), lo cual ya nos advierte que será solo aplicable a la gestión de fondos europeos. Y también nos muestra cómo una estrategia nacional (aplicable, por tanto, a todo el territorio y a todos los niveles de gobierno) en un Estado de estructura compuesta como es España, se realiza por un órgano directivo adscrito a un Ministerio. Algo falla estrepitosamente en este esquema institucional-organizativo. Así, no cabe extrañarse de que, en determinados pasajes de la Guía, “se invite” por medio de recomendaciones a que los diferentes niveles de gobierno remitan al SNCA los planes aprobados para “que puedan ser tenidos en cuenta en tal proceso de elaboración de la Estrategia”, advirtiendo (para que no se inquieten tales entidades ni vean preterida su autonomía formal) que no se harán observaciones ni evaluación alguna por parte del citado Servicio. La preguntas que cabe hacerse podrían ser las siguientes: ¿los planes antifraude no se publican o no se les da, en su caso, la publicidad activa requerida en los respectivos portales de transparencia?; ¿no se incorporarán tales planes antifraude en el sistema de información del modelo de gestión de fondos europeos (plataforma CoFFEE); ¿y si así fuera, para qué solicitarlos? No obstante, como apunte adicional de no menor importancia, conviene resaltar que, como se ha anunciado recientemente, los planes de medidas antifraude van a ser objeto de auditoría por parte del Tribunal de Cuentas y de las instituciones análogas, en su caso, de las Comunidades Autónomas. Comienza un fuego cruzado en el que intervendrán no pocos actores institucionales, además de los OCEX y por competencia material directa los propiamente europeos (Comisión, OLAF, Tribunal de Cuentas Europeo, Fiscalía, etc.). Por lo que eso de tomarse a broma o como mero cumplimiento del expediente la aprobación de tales planes toma otros visos. Veremos cuáles.
La Guía, según se establece, pretende tres grandes objetivos. A saber:
- Aclarar conceptos clave en materia de protección de los intereses financieros de la Unión. No se olvide que la razón existencial del SNCA es el expuesto, al menos mientras no se cree una autoridad auténticamente independiente.
- Formular recomendaciones en cuanto a la evaluación de riesgos y a las medidas de detección relevantes en relación con el fraude, la corrupción y los conflictos de intereses, así como con la doble financiación.
- Y, en fin, establecer la información a suministrar en el caso de un procedimiento penal o sancionador (judicial o administrativo) que afecte a recursos del MRR.
La parte más elaborada de la citada Guía es, sin duda, la relativa a la evaluación de riesgos, que es muy amplia y contiene asimismo un importante Anexo de matriz de riesgos. El SNCA recomienda que se utilicen los modelos de evaluación ya implantados por las entidades decisoras y ejecutoras, especialmente cuando hubiesen participado en la gestión de fondos del Marco Financiero Plurianual 2014-2020. La cuestión clave es si las entidades ejecutoras “de segundo grado” (por ejemplo, ayuntamientos) deben también hacer uso de tales matrices de riesgos, que no son precisamente fáciles de cumplimentar, aunque presumiblemente vendrán incorporadas al sistema de información que deban cumplimentar en su caso. En todo caso, ya se advierte que la elaboración de un modelo de evaluación de riesgos “requiere un equipo evaluador multidisciplinar que conozca en profundidad los procesos de la entidad y ha de realizarse de forma objetiva e independiente”. Se sugiere, además, que la revisión de la herramienta se haga al menos anualmente (algo que ya dice el Anexo II de la Orden HFP 1030/2021), debiendo tener en cuenta los resultados de las auditorías y controles a la hora de incorporar nuevos riesgos. Identifica asimismo algunos ámbitos de riesgos (subvenciones, contratos, convenios o encargos a medios propios) y recoge una metodología para su utilización basada en un documento de la Comisión Europea de 2014, sobre el que se construyó el modelo de evaluación de riesgos de los fondos estructurales y de inversión del MFP 2014-2020. Sin duda se trata de una herramienta muy completa, bien explicada, pero que cabe presumir que su aplicación puntual ofrecerá no pocos problemas, particularmente en organizaciones públicas que no dispongan de cultura de evaluación (que es como decir la práctica totalidad), o que si la tienen (fruto de la gestión de fondos europeos estructurales y de inversión) la han convertido en un modelo formal en su aplicación. Pues hacerlo bien comporta un despliegue de recursos importantes que ya veremos quién está dispuesto a emplear o quién los tiene. En todo caso, el cuello de botella de la gestión de fondos europeos no ha hecho más que comenzar, el lío burocrático que comporta será monumental y el estrés organizativo mayúsculo, más cuando se sume a este PRTR el siguiente (que será pronto).
Importante también, junto con el tratamiento detallado de la evaluación de riesgos (punto fuerte, a todas luces del documento), son las referencias a la doble financiación y la enumeración de algunas medidas preventivas, si bien en estas, salvo lo ya expuesto sobre las medidas de evaluación y los elementos orientativos de control interno de gestión (una de sus fortalezas, pues el SNCA, como ya se ha expuesto, está inserta en la IGAE), las debilidades aparecen manifiestas en algunos ámbitos de medidas de prevención (por ejemplo, en los códigos éticos y en la formación y sensibilización; que por su propia naturaleza deberían ser impulsados por la Dirección General de Gobernanza y por el INAP, que no aparecen en ningún pasaje del documento). Esas debilidades son propias de una falta aún de cultura de integridad en las organizaciones públicas, que debe corregirse gradualmente. También es muy débil el tratamiento de los conflictos de interés, donde ni siquiera asoma un protocolo de gestión, tal vez porque tienen mucha relación con los códigos de conducta y no tanta con el marco normativo vigente, del que tanto se usa y abusa. Y muy poco se aplica. El reenvío a los marcos normativos no refuerza la integridad ni las infraestructuras éticas. Mero cumplimiento formal.
Otro conjunto de medidas interesantes son las relativas a la detección, pero especialmente en lo que respecta a las Banderas Rojas (Anexo II, también muy pormenorizado) y a las herramientas informáticas o bases de datos, que se detallan y sistematizan minuciosamente. No cabe decir lo mismo del canal de denuncias, donde la pretensión “oculta” de la Guía es que tales denuncias se canalicen hacia su canal propio (que no deja de ser externo, salvo para la AGE), no dando la preferencia que tienen (por cierto, muy marcada) en la propia Directiva (UE) 2019/1937 los canales internos, aunque reconoce en términos tibios que “también es posible la creación de canales internos de denuncias”, si bien “convendría esperar a la transposición a la normativa nacional” de la citada Directiva (se acaba de aprobar el pasado viernes 4 de marzo en Consejo de Ministros un anteproyecto de ley de protección del denunciante, abierto a aportaciones hasta el 17 de marzo, cuyo contenido puede ser consultado en la Web del Ministerio de Justicia). Seré muy directo: no termino de entender ese argumento de la Guía de que “conviene esperar” a la Ley (que se aprobará, como pronto, en 2023), pues –aparte de que los fondos del PRTR se deben comprometer prácticamente en los ejercicios 2021 a 2023, con lo cual de nada serviría ese aplazamiento- los planes antifraude son medidas administrativas que pueden y deben aplicar la citada normativa europea, aunque no haya recibido aún desarrollo normativo legal o reglamentario. Y, por tanto, los planes antifraude deben recoger esos canales internos de denuncias adecuados a los principios de la Directiva. Esa es la lectura adecuada de la Directiva. Todo lo más, si tales canales no existieran por imposibilidad material (por ejemplo, en pequeños municipios) se podrían derivar esas denuncias a canales externos como medios subsidiarios. No hay fundamento normativo alguno para esperar. Los distintos niveles de gobierno pueden (y deben) perfectamente regular o implantar canales internos de denuncias, de conformidad con lo establecido en la Directiva (UE) 2019/1937. Es preocupante que una interpretación tangencial de la citada Guía actúe como efecto de desaliento para aplicar correctamente el Derecho de la UE, dando “argumentos” para no crear canales internos de denuncias ni tampoco de dilemas éticos.
En medidas correctoras y de persecución la Guía es mucho más escueta. Aun así, hay aportaciones de interés en lo que respecta al tratamiento de la Fiscalía Europea (aunque ausencias también, como al Tribunal de Cuentas europeo). Y hay una llamada más de “recomendación” para que las entidades decisoras y ejecutoras del PRTR “comuniquen al SNCA el inicio de procedimientos judiciales o administrativos sancionadores que afecten a gastos financiados con el Mecanismo”. El SNCA quiere, así, llevar a cabo labores de seguimiento de tales procedimientos sancionadores (se supone que dentro de sus funciones formales de “coordinación”), pero –al no disponer de competencia material efectiva para ello- tiene que “rogar” mediante “recomendación” a las distintas entidades que le trasmitan esa información, pues realmente el problema de fondo radica en que este órgano está inserto en la IGAE y en la estructura jerárquica del Ministerio de HFP, y por tanto no se puede predicar que tenga precisamente carácter independiente, y menos aún en sus relaciones con estructuras de gobierno autonómicas o locales (pues la habilitación del artículo 21.3 del RDL 36/2020 no alcanza a ello), otra cosa es su papel en la AGE y con las entidades de su sector público.
La Guía, por tanto, es un documento operativo muy útil en los importantes aspectos resaltados, pero también tiene claroscuros, derivados del propio diseño organizativo-institucional del Servicio y de que focaliza -obviamente es donde tiene “la competencia”- su atención exclusivamente sobre la gestión de fondos europeos. Se ofrece así, una vez más, como el mismo sistema de gestión especial de fondos europeos (diferente al “ordinario”: véase exposición de motivos de la Orden HFP 1030/2021) pretende establecer, una administración de doble vía que es una viva imagen de gestión esquizofrénica al prever, en efector, una estrategia antifraude cuando gestionas fondos europeos y no aplicarla cuando lo haces con los propios.
Final
En todo caso, no conviene que los árboles no nos dejen ver el bosque. Tales atribuciones al SNAC encajan mal como competencias perennes, pues lo suyo sería crear una institución independiente especializada (o atribuir sus funciones a una ya existente). Asimismo, no deja de ser extraño que, en términos constitucionales de distribución interna de competencias, a un órgano directivo incrustado en la estructura de un Ministerio se le reconozca nada más y nada menos que la competencia de coordinación de las medidas antifraude (conectadas a las potestades propias de autoorganización) que deben adoptar instituciones autonómicas y locales que tienen garantizadas constitucionalmente su propia autonomía; salvo que esas atribuciones se entiendan acotadas a su verdadera competencia material como es la de facilitar, en su caso, el intercambio de información con la OLAF, incluyendo información de tipo operativo. Poco más puede hacer si analizamos el papel real y efectivo de ese Servicio en el marco constitucional interno de distribución de competencias. Aunque pretenda (algo no justificado ni adecuado) que las denuncias se canalicen exclusivamente por ese tubo procedimental de la SNAC, pretendiendo desactivar (algo incorrecto, según la Directiva 2019/1937) los canales internos (“sistemas internos de información”, los denomina equívocamente el anteproyecto recientemente aprobado) y, asimismo, ignorar otros canales externos (que pueden estar reconocidos en la legislación autonómica, como las propias Agencias u Oficinas antifraude, que sí son instituciones especializadas y dotadas de autonomía funcional con un estatus de independencia institucional), y configurándolo además como paso de peaje “necesario” (lo cual tampoco es la única lectura posible) a la OLAF (a la que siempre un denunciante puede acudir directamente).
Una Estrategia por la integridad desde un enfoque holístico y no segmentado solo hacia los recursos financieros procedentes de Europa y con una visión más de integridad que “antifraude”, como también han defendido Joan Llinares desde la Agencia Valenciana Antifraude (https://www.antifraucv.es/de-los-planes-antifraude-a-los-planes-de-integridad/) y Joaquim Bosch en su reciente libro (La patria en la cartera, Ariel, 2022), se impone cada vez con mayor peso y con más sentido. Y tal estrategia, si no la hace y la dibuja correctamente el gobierno central, la acabarán aprobando los gobiernos autonómicos y locales, que algunos ya están en ello. Una pena que en estos temas de integridad el liderazgo escasee desde el lugar institucional en el que más debería aflorar.
DOCUMENTACIÓN:
La Guía se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.igae.pap.hacienda.gob.es/sitios/igae/es-ES/snca/Paginas/NormativaDocumentacion.aspx
El Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, se puede consultar en la Web del Ministerio en el siguiente enlace: https://www.mjusticia.gob.es/es/areas-tematicas/actividad-legislativa/normativa/participacion-publica-proyectos-normativos/proyectos-real-decreto
