“Bla, bla, bla”…, amb aquesta onomatopeia l’activista Greta Thunberg resumia el resultat del cim del clima de Glasgow, de la COP 26, en relació amb els acords aconseguits i l’impacte real que tindrà en els objectius perseguits, en resum, pura façana i discurs buit. Aquesta mateixa sensació és la que estic tenint jo amb l’exigència de Plans Antifrau que estableix l’ Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, amb la qual es pretén dotar d’un marc d’integritat a les entitats responsables de la gestió del Pla de Recuperació.
Una reflexió prèvia. La inexistent cultura generalitzada de plans/programes/sistemes d’integritat o de Compliance (compliment), i no sols com un objectiu desitjable des de la perspectiva de la cultura institucional de bon govern i de bona administració, sinó també quan existeix una obligació legal concreta i exigible, com així succeeix en matèria de contractació. Com hem assenyalat reiteradament, la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) recull una clara aposta per la integritat i, específicament, en l’art. 64 imposa als òrgans de contractació el deure de prendre les mesures adequades per a lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, i previndre, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguen sorgir en els procediments de licitació amb la finalitat d’evitar qualsevol distorsió de la competència i garantir la transparència en el procediment i la igualtat de tracte a tots els candidats i licitadors. Obligació que, al marge d’alguns exemples excepcionals, com el Plan de Integridad en la Contratación Pública del Ayuntamiento de Vigo
(la consulta del qual recomane) no s’ha vist complida amb caràcter general, per la qual cosa continua sent necessari comptar amb un robust sistema d’incentius per al compliment, i sembla que en aquest cas, l’accés al finançament que contemplen els Fons del Pla de Recuperación, Transformación i Resiliència (PRTR) pot ser suficient. O no.
Abans d’entrar en matèria, l’obligada crítica que mereix el selectiva que és aquesta obligació. Perquè s’emmarca exclusivament com un deure per als projectes i subprojectes en els quals es descomponen les mesures (reformes/inversions) previstes en els components del PRTR, i no per al conjunt de la gestió pública. Com si el destí dels altres fons públics, que se sufraguen, en gran part, amb els impostos de la ciutadania, no anara mereixedor de garantir la seua correcta utilització, per a la defensa de l’interés general i la millora dels serveis públics. Es replica, d’aquesta manera, la tècnica utilitzada ja en el seu moment pel Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
Aquesta norma pretenia fixar un marc d’execució amb el qual evitar els obstacles administratius i els colls de botella detectats i que només mereixen ser eliminats per a aquesta finalitat, no per a la gestió pública ordinària.
- Plans Antifrau obligatoris?
L’Ordre Ministerial contempla en el seu article 6 l’obligació que tota entitat, que decideix o executora, que participe en l’execució de les mesures del PRTR haurà de disposar d’un «Pla de mesures antifrau». La finalitat d’aquesta imposició és que li permeta garantir i declarar que, en el seu respectiu àmbit d’actuació, els fons corresponents s’han utilitzat de conformitat amb les normes aplicables, en particular, pel que fa a la prevenció, detecció i correcció del frau, la corrupció i els conflictes d’interessos, com a reforç d’aquests mecanismes i donant així compliment a les obligacions que l’article 22 del Reglament (UE) 241/2021 del Parlament Europeu i del Consell, de 12 de febrer de 2021, imposa a Espanya en relació amb la protecció dels interessos financers de la Unió com a beneficiari dels fons del MRR.
Desconfiança en la gestió pública? No hem de veure-ho així, no es tracta d’una vetlada acusació, és de sobres conegut que la integritat constitueix un dels pilars que vertebren la gestió de la Unió Europea, que trasllada i imposa als Estats membres en l’execució dels fons. Existeix un precedent clar, la gestió dels Fons EDUSI, que havia suposat ja un pas avant en relació amb els estàndards ètics en la gestió, en imposar diferents obligacions, com la declaració de conflictes d’interessos, comptar amb codis ètics, comissions i altres qüestions. Però ara, amb l’exigència dels coneguts com a plans antifrau es fa un pas més i esperem que s’estenga amb major abast que el PRTR.
Encara que en realitat, l’incompliment forma part de l’ADN del nostre model. Com a mostra, un botó. El termini per a executar les labors de transposició de la Directiva (UE) 2019/1937 Del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2019 relativa a la protecció de les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió, malgrat el temps transcorregut i de la seua inclusió en el Pla Anual Normatiu, la llei de transposició ni està ni li l’espera, en el termini establit, 17 de desembre de 2021.
- Algunes observacions d’interés
De la lectura de l’Ordre Ministerial es desprén el mecanisme de funcionament dels Plans Antifrau, però hi ha un parell d’observacions que hem de ressaltar. La primera, el termini. 90 dies, quina gosadia, com és possible elaborar un Pla Antifrau en tan poc temps. Jo li done la volta a la pregunta, com és possible que al setembre de l’any 2021 no tinguem un sistema d’integritat en les administracions públiques, com amb un marc normatiu en matèria de transparència i bon govern, amb multitud d’òrgans autonòmics i locals, especialitzats en la prevenció i la lluita contra el frau i la corrupció, la primera reacció de la majoria d’entitats públiques, dels seus responsables i empleats, ha sigut criticar el minso del termini, l’impossible de complir en tan sols 90 dies, amb aquesta obligació legal. Dues puntualitzacions, la primera la ja apuntada, ni en el marc normatiu ni en la configuració de la gestió pública del S XXI té cabuda una administració que no haja definit una política d’integritat institucional, l’increïble és l’anèmic de sistemes que li donen suport. La segona, el termini de 90 dies és d’elaboració i aprovació, no d’implantació, que és el realment difícil, aconseguir la transformació cultural, i introduir una dimensió ètica en l’actuació dels poders públics i de l’administració.
La segona observació, sobre el contingut. Si bé la norma no estableix un model tancat, ja que l’elecció de les mesures de prevenció i detecció es deixa segons el parer de l’entitat que assumisca la responsabilitat de gestió, atenent les seues característiques específiques i sempre tenint en compte la necessitat de garantir una convenient protecció dels interessos de la Unió, en el seu article 6 sí que recull específicament una sèrie de requisits als quals ha d’ajustar-se el contingut del Pla Antifrau i configura com a actuacions obligatòries per als òrgans gestors, l’avaluació de risc de frau, l’emplenament de la Declaració d’Absència de Conflicte d’Interessos (DACI) i la disponibilitat d’un procediment per a abordar conflictes d’interessos.
Precisament amb la finalitat d’aconseguir una homogeneïtat en el disseny de les mesures per part dels participants, i sense perjudici de l’aplicació de mesures addicionals ateses les característiques i riscos específics de l’entitat de què es tracte, la OM estableix dos instruments de suport: l’Annex II.B.5 i l’Annex III.C. Un qüestionari d’autoavaluació relativa a l’estàndard mínim, que permet a les diferents entitats realitzar-se una xicoteta radiografia sobre l’estat de salut de l’ètica institucional, de l’abast de les seues polítiques públiques en matèria d’integritat, transparència i bon govern. El segon dels Annexos III.C, que conté referència a les mesures de prevenció, detecció i correcció del frau, corrupció i conflicte d’interessos.
Bla, bla, bla….
Però aquests Plans Antifrau serviran d’alguna cosa? L’incentiu per a complir és clar: la percepció dels fons, però enfront de l’escenari ideal d’un pla ajustat a les característica de la respectiva entitat i, en conseqüència, que puga servir a la seua finalitat, ens trobem amb dues situacions poc desitjables. D’una banda, que ràpidament han començat a brollar despatxos experts en plans antifrau, en Compliance en el Sector públic. Per una altra, el còpia i pega. Respecte al primer, empreses que sense haver conjugat en cap ocasió el verb previndre, són ara expertes en Compliance en el sector públic, en l’elaboració i implantació de plans antifrau. Quant al segon, el pensar que un mateix document, amb un parell de canvis per ací i altres per allà, canviant el nom de l’entitat i alguns xicotets detalls, serà suficient per a complir amb l’obligació legal orientada a la millora dels estàndards d’integritat, a la prevenció del frau i la corrupció.
No serviran. No serviran perquè la OM parla específicament del desenvolupament d’una cultura ètica, basada alguns aspectes com poden ser, el foment de valors com la integritat, objectivitat, rendició de comptes i honradesa. Perquè la OM parla específicament que la respectiva entitat ha de preveure la realització, d’una avaluació del risc, impacte i probabilitat de risc de frau en els processos clau de l’execució del PRTR, així com la seua revisió periòdica, biennal o anual segons el risc de frau i, en tot cas, quan s’haja detectat algun cas de frau o hi haja canvis significatius en els procediments o en el personal. Només aquelles persones que hagen treballat gestió de riscos en l’àmbit del sector públic saben que el còpia i pega no servirà.
S’ha trobat a faltar una mica de suport per part dels organismes promotors de la normativa, com podria ser, per exemple, la publicació al mateix temps que l’ordre d’una guia metodològica que poguera facilitar al conjunt d’entitats del sector públic, és igual el seu àmbit territorial, estatal, autonòmic o local, aquesta tasca i no entrar en pànic tal com ha succeït en la majoria dels casos, bàsicament per la inexistent cultura d’integritat institucional que llastra, ara, aquestes obligacions legals.
Els Plans antifrau del PRTR com a cavall de Troia de la integritat en la gestió pública
Ens trobem davant una oportunitat única per a avançar en el desplegament de sistemes d’integritat institucional en la gestió pública espanyola, per a aconseguir canviar la cultura de (in)compliment i aconseguir els estàndards d’integritat que exigeix la societat en el S XXI dels poders públics. Per a això, no sols hem d’aprovar plans antifrau a manera de check, com una mera formalitat i passar a una altra cosa, hem d’elaborar-los d’una manera personalitzada, de tal manera que la consciència de l’ètica penetre en les persones, alfa i omega de qualsevol persona, perquè si ens limitem a aprovar un document formal (el paper ho aguanta tot, també en la seua versió electrònica) i a imposar-ho no haurem canviat res, no haurem fet aqueix salt tan necessari.
El precedent no és bo…Quin seria aqueix precedent? Podríem remuntar-nos a la normativa en matèria de transparència, a la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de Transparència, Accés a la Informació i Bon Govern, i al seu incompliment, el seu compliment parcial o el seu compliment merament estètic, sense oblidar que hi ha moltes persones que creen en ella i han enarborat aquesta bandera. Però no, em referisc al ja exposat sobre la normativa sobre contractes i la ja apuntada obligació d’adoptar mesures de prevenció i lluita contra la corrupció i en matèria de conflictes d’interessos. No obstant això, 4 anys després, podríem fer un test d’autoavaluació i m’atrevisc a aventurar que el resultat no seria molt positiu, la qual cosa demostra alguna cosa que porte molts anys dient “les lleis no fan miracles”. Però en aquest cas l’obligació legal té un reforç positiu: la possibilitat d’optar a la pluja de milions amb la qual sembla es premiaran els projectes del PRTR (moment necessari per a recordar la vinculació a reformes estructurals, que no es tracta d’un nou Pla E, de gastar perquè hi ha recursos, sinó d’invertir els recursos per a canviar el model productiu i reorientar el teixit econòmic, social i públic).
Amb el plantejament de la OM, de caràcter bàsic en aplicació del que s’estableix en la Disposició Final Primera, es fa un pas més en la introducció de programes de Compliance en el Sector Públic, amb aquests que permeten utilitzar com a eximent de la responsabilitat jurídica de les persones jurídiques introduïda en el Codi Penal l’any 2010 i modificada l’any 2015, i on podem observar múltiples punts en comú amb els Marcs d’Integritat de l’OCDE (Organització per a la Cooperació i el Desenvolupament Econòmic), però també amb els programes de Compliance.
En definitiva
Enfront dels del còpia i pega, ha d’advertir-se que entre les conseqüències que la OM estableix en cas de detecció d’un possible frau, o la seua sospita fundada, es troba la suspensió immediata del procediment, notificar tal circumstància en el més breu termini possible a les autoritats interessades i als organismes implicats en la realització de les actuacions i revisar tots aquells projectes, subprojectes o línies d’acció que hagen pogut estar exposats a aquest. En un context en el qual la capacitat administrativa per a la gestió en els terminis establits suposa un autèntic desafiament el risc de suspensió per sospita de frau en un luxe que no ens podem permetre.
Per si encara queden dubtes, la correlació entre l’economia i la corrupció. De fet és possible observar una clara correlació entre la qualitat democràtica dels governs i el desenvolupament econòmic, entés des de la incertesa que sistemes de govern amb conductes corruptes provoquen respecte al desenvolupament d’una activitat econòmica, partint de la premissa d’una democràcia de qualitat, entenent que tindran aquesta condició aquella que se sustenta sobre una sèrie de condicionants: unes eleccions lliures i justes, un govern obert que rendisca comptes, un sòlid sistema de drets civils i polítics reconeguts i respectats i que compte amb una societat cultural i estructuralment democràtica .
L’any 2018 em feia una pregunta preguntava si la translació del Compliance en el sector
¿Es necesario el Compliance en el Sector Público?
i jo mateixa em responia que parlar de compliment normatiu (el que seria la traducció literal del terme compliance) en el sector públic, sector que precisament hauria d’abanderar el sotmetiment ple a la Llei i al Dret, enunciat primerencament per la nostra Constitució en el seu article 103, no deixa de resultar un contrasentit. Però la forta desafecció ciutadana sorgida cap a les institucions públiques, a conseqüència de nombrosos sumaris judicials per delictes relacionats amb la corrupció, exigeixen que el sector públic adopte totes (i dic totes) les mesures al seu abast per a recuperar el cost reputacional que aquesta situació ha produït en la magnífica labor de milers de servidors públics.
Afirmava llavors, i continue fent-ho, que la translació a l’àmbit públic de les polítiques de Compliance es presenta com una tècnica innovadora que permetrà adoptar enfocaments eficaços basats en els marcs d’integritat institucional de l’OCDE i no gaire allunyats de precedents basats en els codis ètics o codis de bon govern que, adequadament dissenyats, podrien assimilar-se a programes de compliment normatiu, seguint la Convenció de Nacions Unides contra la corrupció. Resulta necessari efectuar el corresponent diagnòstic de l’escenari del sector públic respecte a la corrupció, a través del corresponent mapa de riscos i examinar com previndre els riscos normatius en empreses públiques mitjançant el Compliance, amb les diferents projeccions que aconsegueix: conflictes interés, suborn i corrupció, gestió amb terceres parts. Més de 3 anys després la roda del BOE gira en aquest sentit.
La creació d’una cultura de transparència, d’una autèntica cultura de transparència no s’aconsegueix únicament a base de lleis, sinó que és necessari interioritzar la dimensió ètica en la gestió pública. La virtualitat de les tècniques de Compliance aplicades als Plans Antifrau no es limita, que no seria poc, a la seua configuració com a elements de lluita contra la corrupció, sinó també en la millora de la gestió pública, en termes de millora en la qualitat dels serveis, i de racionalització econòmica financera, a través d’una adequada gestió d’acord amb els principis d’eficàcia, economia i eficiència, un autèntic bon govern i bona administració. Pel bé de tots, esperem que aquests plans antifrau per als projectes del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència siguen una mica més que bla, bla, bla…
[1] BEETHAM “Defining and Measuring Democracy”, Sage. Londres, 1994
Concepción Campos Acuña
Doctora en Dret i Codirectora de Xarxa Localis
