Coordinado por Juan Vega Felgueroso, Letrado de la Agencia Valenciana Antifraude
La Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, ha venido a establecer una serie de obligaciones y originales procedimientos de investigación que hasta la fecha eran desconocidos en nuestro Ordenamiento Jurídico. Estas novedades y ausencia de referentes normativos y doctrinales dan lugar a numerosas dudas en la aplicación de esta Ley por parte de los operadores jurídicos, circunstancia que aconseja la exposición y sistematización de aquellos aspectos que ofrecen mayores dudas a estos profesionales en una serie como la que hoy se inicia.
Las preguntas y respuestas para profesionales que en este conjunto de artículos se ofrecerán son una compilación de las dudas que con mayor frecuencia son planteadas tanto por los Responsables de los Sistemas de Información, como por los Letrados de las Administraciones Públicas o por los Abogados en ejercicio libre e independiente o, en definitiva, por todos los expertos jurídicos. Estas preguntas y respuestas, sin perjuicio de su posible interés académico y para la ciudadanía, son por ello de naturaleza eminentemente profesional, y las mismas huyen de explicaciones históricas y extensos debates doctrinales para dejar fijadas de forma sistemática y concisa las soluciones a las lagunas que surgen de la Ley 2/2023.
Las series de preguntas, que intentarán seguir una homogeneidad, se inician en este primer capítulo con tres temas de evidente importancia para los responsables de los sistemas:
- En primer lugar, se analizarán las particularidades de la caducidad en el procedimiento de la Ley 2/2023, que serán expuestas por Miguel Ángel Carbajo Domingo, Magistrado de lo Contencioso-Administrativo, mediante la respuesta de las siguientes cuestiones:
- ¿Cuál es el plazo para tramitar completamente el expediente de investigación de la Ley 2/2023?
- ¿Se puede extender este plazo al objeto de conseguir tramitar completamente el expediente de investigación?
- ¿Qué pasa si no se han iniciado las actuaciones de investigación en el plazo de tres meses desde que se formula la denuncia?
- ¿Qué pasa si ya se habían iniciado las actuaciones de investigación en el plazo de 3 meses, pero no se ha finalizado el procedimiento en dicho plazo?
- En segundo lugar, Pablo Rodríguez Ramallal, responsable de contratación y compras en una empresa pública del Ayuntamiento de Gijón y Abogado del ICAM experto en COMPLIANCE, pondrá luz en la nueva prueba de la entrevista al afectado, cuestión con la que el legislador viene a incluir los principios propios del Derecho Penal, oralidad y concentración, en los procedimientos administrativos de la Ley 2/2023, mediante las siguientes cuestiones:
- ¿La nueva prueba de la entrevista al afectado está contemplada en todos los procedimientos de investigación de la Ley 2/2023?
- ¿Es imperativo en todos los procedimientos realizar la entrevista a la persona afectada?
- ¿Cuál es la consecuencia para el procedimiento de investigación si no se realiza la entrevista a la persona afectada?
- Finalmente, Telma Vega Felgueroso, Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social en Barcelona, dará respuesta a la problemática sobre el alcance de las denuncias en materia de derecho del trabajo en la Ley 2/2023, y ello ofreciendo respuesta a las siguientes incógnitas:
- ¿Se deben tramitar las denuncias en materia de infracciones graves o muy graves con daño económico a la Seguridad Social?
- ¿Se deben tramitar de conformidad con la Ley 2/2023 las denuncias de infracciones leves que se reciban en los canales de denuncia en materia de derecho del trabajo?
- ¿Todas las denuncias que son formuladas en materia de derecho del trabajo dan lugar a la protección de la persona denunciante?
Sin más preámbulos, a continuación se exponen estas primeras 10 preguntas y respuestas para profesionales de la Ley 2/2023.
La caducidad en la Ley 2/2023.
MIGUEL ÁNGEL CARBAJO DOMINGO.
Magistrado del Juzgado de lo Contencioso 3 de Oviedo.
La Ley 2/2023, por lo sensible y trascendente de las materias que trata, ha optado por establecer un rígido sistema de caducidad que deberá ser tenido muy en consideración por los responsables de los sistemas de información, tanto de las entidades del sector público (Ayuntamientos, CCAA, Administración General del Estado, Universidades, etc), como por la Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI) o en su caso las autoridades u órganos autonómicos correspondientes.
1. ¿Cuál es el plazo para tramitar completamente el expediente de investigación?
La ley establece que, tanto en la regulación del procedimiento de gestión de informaciones de los Ayuntamientos, CCAA, AGE, Universidades, etc (art. 9) como en su caso en el procedimiento regulado para la AAI o autoridades autonómicas (art. 20), el plazo para tramitar completamente el expediente de investigación será de 3 meses a contar desde la recepción de la denuncia, y en aquellos supuestos en los que no se dé acuse de recibo al informante (piénsese en sistemas de mensajería de voz o a través de correo postal) el plazo de tres meses se contará a partir del plazo de 7 días desde que se efectuó la denuncia.
2. ¿Se puede extender el plazo para tramitar completamente el expediente de investigación?
En el caso de procedimientos de gestión de informaciones de los Ayuntamientos, CCAA, AGE, Universidades, etc, sí es posible (art.9), pero exclusivamente por otros tres meses adicionales, y deberá motivarse la razón para tal extensión y solamente podrá basarse en la complejidad de la investigación.
Por el contrario, no existe una previsión legal de extensión del plazo de 3 meses para la AAI o autoridades autonómicas, que deberán en todo caso resolver los procedimientos de investigación en el plazo de 3 meses (art.20).
3. ¿Qué pasa si no se han iniciado las actuaciones de investigación en el plazo de tres meses desde que se formula la denuncia?
En ese supuesto ya no se podrá iniciar en ningún caso un procedimiento de investigación, y ello porque existe una norma imperativa, la contemplada en el artículo 32.4 de la Ley 2/2023, que obliga a suprimir las denuncias recibidas a las que no se hubiera dado curso en el plazo de 3 meses, y ello tanto para las informaciones recibidas por los Ayuntamientos, CCAA, AGE, Universidades, etc, como en su caso para las recibidas por la AAI o autoridades autonómicas.
4. ¿Qué pasa si ya se habían iniciado las actuaciones de investigación en el plazo de 3 meses, pero no se ha finalizado el procedimiento en dicho plazo?
En este caso, sensu contrario a la respuesta de la pregunta 3, si se hubieran iniciado las actuaciones de investigación dentro del plazo de 3 meses, pero no se hubiera resuelto en dicho lapso de tiempo, se producirá la caducidad del expediente y deberá declararse tal caducidad, pero podría iniciarse un nuevo expediente siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción, y ello porque la supresión que impone el artículo 32.4 de la Ley 2/2023 lo es solo para las denuncias en las que no se hubieran iniciado las actuaciones desde la formulación de la misma. La forma de considerar que ya se han iniciado actuaciones de investigación dependerá del sistema diseñado al amparo del artículo 9 para las EELL, CCAA, AGE, etc… Si se tratase de la AAI o de un organismo autonómico similar el inicio de las actuaciones de investigación resultará del dictado de una admisión a trámite de la denuncia de conformidad con el artículo 18.
La entrevista al afectado en el expediente de investigación: cuestiones y nulidad de pleno derecho.
PABLO RODRÍGUEZ RAMALLAL
Responsable de contratación y compras en empresa pública del ayuntamiento de Gijón . Abogado del ICAM el experto en Compliance.
La Ley 2/2023 ha creado para la persona afectada por la comunicación un derecho consistente en la realización de una entrevista personal. La entrevista se regula en la fase de instrucción, en el artículo 19.3 de la Ley 2/2023, que establece que la entrevista deberá realizarse con absoluto respeto a la presunción de inocencia, invitando al afectado a exponer su versión de los hechos y a aportar los medios de prueba a que considere oportunos.
Con esta medida el legislador ha incluido en el procedimiento administrativo de investigación de la Ley 2/2023 los principios de oralidad y concentración, lo que resulta una llamativa novedad, puesto que el procedimiento administrativo tradicionalmente se rige por la forma escrita.
5. ¿Está contemplada la prueba de la entrevista al afectado en todos los procedimientos de investigación?
La entrevista está regulada imperativamente para la AAI y las oficinas y agencias autonómicas con competencia en estas materias, a las que les resulta de aplicación directa el artículo 19.3 de la Ley 2/2023.
En el caso de las Entidades del sector público (EELL, CCAA, AGE, organismos vinculados o dependientes, universidades públicas, etc) tienen la potestad de organizar su propio procedimiento de investigación, y por lo tanto para estas entidades solamente será imperativa la entrevista cuando así lo hubieran decidido al aprobar su procedimiento de gestión de informaciones (art. 9).
Como ejemplos de administraciones que han incluido la entrevista como necesaria e imperativa en su procedimiento de gestión puede citarse al Ayuntamiento de Bejís y a la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
En otros supuestos de regulación, como por ejemplo la Agencia Española de Protección de Datos, se ha optado no por configurar la entrevista de forma imperativa, sino como facultativa a de petición de la persona afectada.
6. ¿Es imperativo en todo caso realizar la entrevista a la persona afectada?
Para la AAI y las oficinas y agencias autonómicas con competencia en estas materias, que deben aplicar el artículo 19 de la Ley 2/2023, la entrevista con la persona afectada resulta imperativa como norma general. La excepción resultará en aquellos supuestos en los que no sea posible realizar la misma. La situación más habitual de imposibilidad de realizar la misma será cuando la persona afectada se niegue a realizar la entrevista.
La imposibilidad de realizar la entrevista deberá acreditarse y probarse con total certeza, no pudiendo aceptarse formulas vagas y genéricas para declarar la imposibilidad de realizar la misma.
7. ¿Cuál es la consecuencia si no se realiza la entrevista a la persona afectada?
La falta de realización de la entrevista, excepto cuando concurra una imposibilidad, dará lugar a la nulidad de las actuaciones, y ello porque la ausencia de entrevista no constituye un mero defecto procedimental anulatorio, sino que se configura como un genuino derecho a la defensa del afectado, y en este caso la supresión de este derecho provoca indefensión y con ello a la nulidad de las actuaciones.
Por esta razón los responsables del sistema de información deberán cuidar con singular atención el realizar esta prueba, y ello para evitar vicios de nulidad que puedan afectar a todas las actuaciones.
Las denuncias en materia del derecho del trabajo.
TELMA VEGA FELGUEROSO Inspectora de Trabajo y Seguridad Social en Barcelona. Profesora Asociada en la Universitat Pompeu Fabra.
La primera problemática a la que se enfrenta el responsable de un sistema interno de información cuando recibe y debe tramitar una denuncia en materia de derecho del trabajo es determinar si una denuncia es susceptible o no de ser tramitada de conformidad con la Ley 2/2023. La respuesta, como veremos, no es única, sino que exige un análisis inicial previo de la denuncia, como se expondrá en las siguientes respuestas.
8. ¿Se tramitarán las denuncias en materia de infracciones graves o muy graves con daño económico a la Seguridad Social?
Este caso, el más sencillo, surge cuando la denuncia recibida puede calificarse como grave o muy grave y los hechos denunciados provocan un daño económico a la Seguridad Social. En este supuesto, sin duda, SÍ se deberá tramitar la información recibida de conformidad con la Ley 2/2023 y además el informante tendrá derecho a la protección.
Un ejemplo que nos sirve para ilustrar esta cuestión sería la recepción de una comunicación en materia de realización de actividades laborales sin contrato, o sin alta, o en un fraude de jornada; en todos estos supuestos el fraude provoca un daño económico en las cuotas debidas a la Seguridad Social, resultando de plena aplicación la Ley 2/2023 por el ámbito material del artículo 2.
9. ¿Se deben tramitar de conformidad con la Ley 2/2023 las denuncias de infracciones leves que se reciban en los canales de denuncia en materia de derecho del trabajo?
En la mayor parte de las ocasiones el responsable del sistema se enfrentará a casos de comunicaciones de infracciones en materias contempladas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). A la vista de las denuncias recibidas se deberá analizar indiciariamente el contenido de las mismas, y ello porque la LISOS incluye un elenco de infracciones catalogadas como leves. Y debemos recordar que las infracciones leves no se encuentran incluidas en el ámbito material de la Ley 2/2023, que solamente contempla en su aplicación las infracciones muy graves o graves.
Un supuesto sencillo de infracción leve que no permitiría la aplicación de la Ley 2/2023 sería el acto del empresario de no exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente (infracción leve LISOS 6.1)
Sin embargo, en muchos supuestos calificar la infracción bien como grave o leve resultará complejo, de ello la importancia de que el responsable del sistema sea una persona no solamente íntegra sino también debidamente cualificada. Por ejemplo, delimitar la tipificación entre infracción leve y grave en la infracción del artículo 11.4 de la LISOS, sobre
incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, exige la aplicación de un juicio riguroso tanto desde un punto de vista jurídico como técnico.
10. ¿Todas las denuncias que son formuladas en materia de derecho del trabajo dan lugar a la protección de la persona denunciante?
Existe un tercer grupo de denuncias en materia de derecho del trabajo en las que, tratándose de una denuncia sobre infracciones graves o muy graves, que deberá tramitarse, sin embargo, no dará lugar a la protección de la persona denunciante.
Es el caso de la persona que denuncia un incumplimiento laboral grave o muy grave pero dicho incumplimiento solamente afecta a la persona denunciante. En estos supuestos la Ley 2/2023 excluye expresamente de la protección (artículo 35.2.B) a las personas que denuncien hechos en relación con conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.
El supuesto que nos permite ejemplificar esta situación surge en aquellas denuncias que se puedan recibir en materia de acoso laboral o acoso sexual. Estas denuncias deberán tramitarse, ya que se trata de una infracción muy grave, pero al tratarse de una denuncia por un conflicto interpersonal no procedería conceder la protección a la persona denunciante.
Miguel Ángel Carbajo Domingo, Magistrado de lo Contencioso-Administrativo
Pablo Rodríguez Ramallal, Abogado del ICAM experto en COMPLIANCE
Telma Vega Felgueroso. Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social en Barcelona
