En el imaginario popular y cultural de nuestra sociedad pensar en protección a denunciantes es evocar a la Administración de los EEUU ofreciendo una nueva identidad y una nueva vida, para proteger a los que denuncian el funcionamiento interno de una organización criminal e involucran a sus antiguos compañeros de delitos. Es el caso de la WITSEC, que surgió en 1971 para proteger a un mafioso de Nueva York que había roto el código de la omertà y cooperado con las autoridades para condenar a la mafia italiana.
En España, para los empleados públicos y para el ordenamiento jurídico, hablar de protección al denunciante es sinónimo de Agencia Valenciana Antifraude. La AVAF es pionera en la protección al informante con más de siete años de experiencia en la prevención y la lucha contra el fraude y la corrupción y, además, fue durante años la única autoridad en España que ofrecía protección a las personas que denunciaban fraude y corrupción en la Administración Pública.
La comparativa entre ambos sistemas, el estadounidense y el valenciano, denota un profundo abismo entre las distintas formas en que se puede ofrecer protección. La protección a testigos de Norteamérica representa un acto drástico de renacimiento, una huida hacia un nuevo horizonte, mientras que la protección a la persona denunciante en España busca mantener su inmunidad en su entorno original, creando un refugio invisible contra las represalias. Ambas, sin embargo, comparten el mismo ideal: la defensa del valor individual frente a la adversidad, demostrando que, sin importar la ideología, la justicia siempre busca proteger a quienes se atreven a alzar la voz.
La Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.
En la actualidad, la protección a las personas que informan sobre infracciones normativas en nuestro ordenamiento, que únicamente se encontraba reconocida por la Ley 11/2016 de la Agencia Valenciana Antifraude, ha desbordado el ámbito de la Comunitat Valenciana y ha recibido en nuestro sistema jurídico un fuerte impulso gracias a la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, pero no obstante, debe resaltarse el carácter de voz autorizada de la Agencia Valenciana, que se anticipó notablemente, tanto a la Directiva (UE) 2019/1937, como a la Ley estatal 2/2023, de 20 de febrero, de protección a las personas denunciantes y lucha contra la corrupción, por medio de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, que ha resultado ser un instrumento jurídico de primer orden en la prevención y lucha contra el fraude y la corrupción.
El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 11/2016, reguladora de la Agencia, junto con el sólido y constante desarrollo de la Agencia Valenciana Antifraude en el ejercicio de sus funciones, ha permitido aflorar una serie de circunstancias técnico- jurídicas en la ley reguladora de la Agencia, del año 2016, que aconsejaba su reforma, lo que ha sido verificado por el legislador valenciano por medio de la Ley 3/2024, de 27 de junio, de la Generalitat, de modificación de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.
La Ley 3/2024, de 27 de junio, de la Generalitat, de modificación de la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Generalitat, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana.
La Ley aprobada en las Cortes Valencianas 3/2024 viene a suponer la segunda modificación de la Ley 11/2016, que ya resultó modificada mediante la Ley 11/2018, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, en lo que atiende al artículo 1.1, para clarificar su naturaleza jurídica; el artículo 14.3, disponiendo los efectos desestimatorios de la falta de resolución expresa en procedimientos relacionados con la protección de personas denunciantes; el artículo 29.2, esclareciendo la normativa de aplicación a su personal funcionario; el artículo 30.6 para incorporar la sujeción de su gestión económica y presupuestaria a la Intervención de Les Corts, además de la correspondiente a la Sindicatura de Comptes, y finalmente, el apartado dos de la disposición transitoria primera, en cuanto a la tramitación y aprobación del reglamento de funcionamiento y régimen interior de la agencia.
La actual modificación operada por la Ley 3/2024 responde, como expresamente señala el legislador en su preámbulo, <<a la voluntad de completar la tarea legislativa emprendida para dotar así a la agencia de una ley más clarificadora en los aspectos antes mencionados que posibilite un mejor funcionamiento de la agencia en su conjunto y su mejor servicio a la ciudadanía.>>
Hecha esta importante observación, a continuación, se pasa a exponer el siguiente cuadro comparativo de las novedades operadas por la Ley de 2024, así como unas breves reflexiones sobre dichos cambios.
Modificación del apartado 1 del artículo 1, del Objeto y naturaleza jurídica
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
1. El objeto de esta ley es la creación de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción en la Comunitat Valenciana, que queda adscrita a Les Corts. Se crearán protocolos de coordinación con la Sindicatura de Comptes y con la Intervención de la Generalitat. Se configura como una entidad con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Esta ley regula el régimen jurídico, funcionamiento y procedimiento sancionador de la agencia. Asimismo, establece los criterios de provisión de la dirección y del personal de la agencia. | 1. El objeto de esta ley es la creación de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción en la Comunitat Valenciana, que queda adscrita a Les Corts. Se configura como una entidad con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Esta ley regula el régimen jurídico, funcionamiento y procedimiento sancionador de la agencia. Asimismo, establece los criterios de provisión de la dirección y del personal de la agencia. |
La modificación no viene a aportar ninguna novedad, resultando en todo caso correcta la positivización de las relaciones de colaboración y coordinación que ya se realizaban entre la Agencia y los restantes órganos de la Comunidad Valenciana, entre los que se incluían la Sindicatura de Comptes y la Intervención de la Generalitat.
Adición al artículo 2, del Régimen jurídico
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
La agencia se regirá por el que dispone esta ley. Con respecto a todo lo que no esté previsto en esta ley y en su normativa de desarrollo, será de aplicación la normativa vigente en materia de procedimiento administrativo común. Para la imposición de las sanciones establecidas en el capítulo III, se seguirán las disposiciones previstas en esta ley así como en la del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas o, en el caso de infracciones imputables al personal al servicio de entidades, el régimen disciplinario funcionarial, estatutario o laboral que en cada caso resulte aplicable. La Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión, será de aplicación a las denuncias de fraude, corrupción y cualquier otra actividad contraria a la ley que vaya en detrimento del interés general, así como a la protección de las personas que denuncien tales infracciones. El canal externo de denuncias del sector público de la Agencia y su procedimiento de información se regirá por la presente ley y su normativa de desarrollo, por la Directiva (UE) 2019/1937, así como por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, en aquello en lo que no se adecúe a la directiva. La persona denunciante gozará de la protección establecida en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción y, adicionalmente, en lo dispuesto en la presente ley y su normativa de desarrollo. | La agencia se regirá por el que dispone esta ley. Con respecto a todo lo que no esté previsto en esta ley y en su normativa de desarrollo, será de aplicación la normativa vigente en materia de procedimiento administrativo común. Para la imposición de las sanciones establecidas en el capítulo III, se seguirán las disposiciones previstas en esta ley así como en la del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas o, en el caso de infracciones imputables al personal al servicio de entidades, el régimen disciplinario funcionarial, estatutario o laboral que en cada caso resulte aplicable. |
La modificación legislativa resulta de trascendencia, y ello porque, aunque es evidente que la Agencia Valenciana Antifraude es la autoridad autonómica competente a que hace referencia el artículo 16.2 de la Ley 2/2023, sin embargo algún sector doctrinal minoritario ponía esta cuestión en duda, razón que aconsejaba la modificación legislativa para despejar cualquier tipo de duda, al configurar a la Agencia como la autoridad administrativa de protección al denunciante en la Comunitat Valenciana.
La Agencia tiene las competencias que le atribuye la Ley básica 2/2023, aprobada en las Cortes Generales, respecto del sector público valenciano, en cuanto canal externo de denuncias, llevanza del Registro de personas Responsables de Sistemas internos de información (RRSII), funciones de protección y medidas de apoyo a las personas denunciantes, así como potestad sancionadora.
Adición de un apartado 2 al artículo 3, del Ámbito de actuación de la Agencia
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
2. El ámbito de actuación material de la agencia, a efectos de esta ley y su normativa de desarrollo, se concreta en los siguientes hechos o conductas: a) Corrupción: Uso o desviación de poder o de recursos de procedencia pública para fines distintos de los concedidos; uso o abuso del poder público para obtener ventajas, beneficios o cualquier otro aprovechamiento particular, propio o de terceros, o para cualquier otro fin contrario al ordenamiento jurídico. b) Fraude: Acto tendente a eludir una disposición legal de forma engañosa; uso inapropiado y perjudicial de los recursos y activos de una organización, contrario a la verdad y a la rectitud. c) Irregularidades administrativas y comportamientos constitutivos de infracción administrativa o disciplinaria, en los que subyace una situación potencial de fraude o corrupción. d) Conductas y actividades reprochables por ser contrarias a la objetividad, a la imparcialidad, a la eficacia, a la probidad, a la integridad, a la ética pública y al buen gobierno, así como la realización de gastos superfluos e innecesarios de fondos de procedencia pública, impliquen o no una infracción directa del ordenamiento jurídico positivo.» |
La nueva regulación de la Ley 3/2024 ha venido a definir el ámbito material de actuación de la Agencia, y ello mediante la positivización legislativa de los conceptos, desconocidos en nuestra regulación legal, de la corrupción y el fraude, que son delimitados en los términos expuestos.
Las definiciones enunciadas en la nueva regulación del artículo 3 suponen un auténtico avance doctrinal, debiendo indicarse que son la plasmación legal de las definiciones en su día confeccionadas por la Resolución del director de la Agencia de fecha 5 de octubre de 2020, que supuso un avance pionero en la delimitación de dichos conceptos.
Modificación del apartado 1 del artículo 14, del Estatuto de la Persona denunciante.
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
«Artículo 14 Estatuto de la persona denunciante 1. Estatuto de la persona denunciante a) La actuación de la agencia prestará especial atención a la protección de las personas denunciantes. Se considera persona denunciante, a los efectos de esta ley, cualquier persona física o jurídica que comunique hechos que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales, ante la propia agencia o cualquier otro órgano administrativo, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial. Son personas denunciantes, a estos efectos, todas aquellas que alertan, comunican o revelan informaciones de este tipo. […]» | Artículo 14. Estatuto de la persona denunciante. 1. Estatuto de la persona denunciante. a) La actuación de la agencia prestará especial atención a la protección de las personas denunciantes. Se considera persona denunciante, a los efectos de esta ley, cualquier persona física o jurídica que comunique hechos que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales. […] |
La modificación legislativa viene a ser una precisión técnica para poner orden en la interpretación sobre el alcance de la protección ofrecida por la Agencia. Sobre esta cuestión debe indicarse que la Directiva Comunitaria 2019/1937 no establece diferenciación alguna en cuanto a la protección a ofrecer en base a la autoridad ante la que se denuncie. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana venía sosteniendo una particular interpretación que señalaba que únicamente resultaba oportuna la concesión de la protección cuando la comunicación efectuada por el informante hubiera sido realizada ante la propia Agencia, excluyendo aquellos supuestos en los que el informante denunciaba ante otros órganos administrativos, ante el Ministerio Fiscal o ante autoridades judiciales. La nueva regulación legal viene a solventar tal cuestión, zanjando el debate sobre dicha interpretación al precisar que la protección procede en cualquier caso.
Modificación de los apartados 1 y 5, así como adición de un apartado 7 al artículo 26, del Estatuto del personal de la dirección de la Agencia
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
1. La agencia estará dirigida por un director o directora, que ejercerá el cargo con plena independencia, inamovilidad y objetividad en el desarrollo de las funciones y en el ámbito de las competencias propias de la agencia, y actuará siempre con sometimiento pleno a la ley y al derecho. El director o directora tendrá la condición de autoridad pública y sus retribuciones serán determinadas por acuerdo de la Mesa de Les Corts. En caso de que ostente la condición de funcionario de carrera, sus retribuciones no podrán ser inferiores a las del puesto de trabajo que venía desempeñando en su administración de origen. […] 5. El director o directora será elegido por el Pleno de Les Corts por mayoría de tres quintas partes. Si no obtiene la mayoría requerida se realizará una nueva votación en la sesión plenaria ordinaria siguiente; en este caso resultará elegida la candidatura que obtenga la mayoría absoluta. Si no se obtiene la mayoría requerida en ninguna de las dos votaciones, se harán nuevas propuestas por el mismo procedimiento en el plazo máximo de un mes. […] 7. Son funciones de la persona titular de la dirección de la agencia las siguientes: a) Ostentar la representación legal de la agencia. b) Dirigir y coordinar todas las actividades y desempeñar la jefatura superior de su personal. c) Abrir y cancelar cuentas en entidades financieras, y autorizar gastos y ordenar pagos. d) Suscribir contratos y convenios. e) Aprobar la memoria anual de la agencia y dar traslado de la misma a Les Corts. f) Imponer las sanciones que establece la ley. g) Las demás funciones previstas en esta ley, en el reglamento de funcionamiento y régimen interior de la agencia y las inherentes a su condición.» | 1. La agencia estará dirigida por un director o directora, que ejercerá el cargo con plena independencia, inamovilidad y objetividad en el desarrollo de las funciones y en el ámbito de las competencias propias de la agencia, y actuará siempre con sometimiento pleno a la ley y al derecho. El director o directora tendrá la condición de autoridad pública y estará asimilado a un alto cargo con rango de director general. […] 5. El director o directora será elegido por el Pleno de Les Corts por mayoría de tres quintas partes. Si no obtiene la mayoría requerida, se harán nuevas propuestas por el mismo procedimiento en el plazo máximo de un mes. |
La modificación del artículo 26, en lo que hace al apartado 1, resulta ser la plasmación de una política de recursos humanos, consistente en el establecimiento de la norma retributiva que impida que las retribuciones del director, para el caso de ser funcionario de carrera, puedan verse disminuidas en relación a su puesto de origen. Estas previsiones, sobradamente conocidas en el ordenamiento jurídico, persiguen favorecer la captación de candidatos al puesto. Por lo que hace a la decisión de que las retribuciones sean fijadas por acuerdo de la Mesa de Les Corts, si bien esta previsión es posible y así se realiza respecto de las instituciones estatutarias, y ello porque son precisamente Les Corts quienes seleccionan al director, sin embargo, debe indicarse que parece que tal previsión podría afectar a la independencia de dicho órgano.
En lo que hace al apartado 5, la norma, como resulta de los debates parlamentarios, persigue favorecer el nombramiento ante bloqueos parlamentarios, como el sufrido en el Consejo General del Poder Judicial.
Finalmente, por lo que se refiere al apartado 7, el mismo viene a positivizar una serie de competencias que si bien obviamente son propias de la persona titular de la Dirección de la Agencia, en cuanto órgano administrativo sobre el que pivotan las potestades de la Agencia, no obstante, es adecuado enunciar las mismas, con el objeto de evitar dudas y oscuridades interpretativas.
Modificación del artículo 29, del nombramiento, principios, incompatibilidades y cese
| Nueva redacción de la Ley 3/2024 | Anterior redacción Ley 11/2016 |
1. Los puestos de trabajo de la agencia serán ejercidos por personal funcionario de carrera de las administraciones públicas. Este personal está obligado a guardar el secreto de los datos, las informaciones y los documentos que conozca en el desarrollo de sus funciones. 2. El personal funcionario al servicio de la agencia será provisto, de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad adecuados a la función encomendada, entre los funcionarios de las diferentes administraciones públicas, y está sujeto a lo dispuesto en la normativa específica de la agencia y la reguladora del personal de Les Corts, incluyendo la equiparación retributiva. El personal funcionario de carrera que sea adscrito, con carácter definitivo, al servicio de la agencia será declarado en la situación administrativa de servicios especiales. El grado de desarrollo profesional reconocido en la agencia al personal funcionario procedente de una administración pública que incluye en su sistema retributivo el complemento de carrera profesional deberá ser reconocido y abonado por la administración de procedencia en el caso de reingreso de aquel a dicha administración. 3. La relación de puestos de trabajo será elaborada y aprobada por la agencia. 4. Al personal al servicio de la agencia le serán aplicables las mismas causas de incompatibilidad establecidas para los funcionarios y funcionarias públicos. 5. El personal al servicio de la agencia cesará por las causas determinadas por la normativa que respectivamente le sea aplicable. 6. A los efectos de que el personal adscrito a la agencia cuente con la capacitación técnica y la formación continuada debida, se podrán suscribir convenios, acuerdos o protocolos docentes con el Instituto Valenciano de Administración Pública (IVAP), las universidades públicas valencianas o cualquier otra entidad de educación superior y oficinas de naturaleza semejante de carácter autonómico, estatal, comunitario o internacional. | 1. Los puestos de trabajo de la agencia serán ejercidos por funcionarios y funcionarias de carrera de las administraciones públicas. Este personal está obligado a guardar el secreto de los datos, las informaciones y los documentos que conozca en el desarrollo de sus funciones. 2. El personal al servicio de la Agencia será provisto, de acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad adecuados a la función encomendada, entre los funcionarios de las diferentes administraciones públicas; y está sujeto a la normativa reguladora del personal de Les Corts, sin perjuicio de lo que pueda establecerse específicamente en el reglamento de régimen interior y funcionamiento de la Agencia. Los puestos de trabajo se clasificarán y proveerán de acuerdo con las normas de la Ley de función pública valenciana. 3. La relación de puestos de trabajo será elaborada y aprobada por la agencia. 4. Al personal al servicio de la agencia le serán aplicables las mismas causas de incompatibilidad establecidas para los funcionarios y funcionarias públicos. 5. El personal al servicio de la agencia cesará por las causas determinadas por la normativa que respectivamente le sea aplicable. 6. A los efectos de que el personal adscrito a la agencia cuente con la capacitación técnica y la formación continuada debida, se podrán suscribir convenios, acuerdos o protocolos docentes con el Instituto Valenciano de Administración Pública (IVAP), las universidades públicas valencianas o cualquier otra entidad de educación superior y oficinas de naturaleza semejante de carácter autonómico, estatal, comunitario o internacional. |
La modificación operada viene a continuar perfeccionando la técnica legislativa, y ello al equiparar al personal de la Agencia a Les Corts Valencianas, cuestión que ya se desprendía del texto legislativo de 2016, pero que ahora queda definitivamente positivizado.
Además, también se zanja la cuestión relativa a los servicios especiales, declarando al personal que pasa a prestar sus servicios en la Agencia en tal situación, como venían señalando numerosas Administraciones y Juzgados y Tribunales, si bien no de forma unánime, lo que daba lugar a diferentes situaciones de los funcionarios de la Agencia, incompatibles con el principio de igualdad, que el legislador ha venido a solventar.
Disposiciones transitorias y entrada en vigor
Finalmente, y como es propio en este tipo de normas complejas, se introducen una serie de disposiciones transitorias llamadas a ordenar los primeros estadios de la aplicación de la modificación legislativa.
La primera de ellas en relación con la modificación del apartado 1 del artículo 26, relativa al importe de las retribuciones del director o directora de la agencia, que deberá aplicarse al siguiente director o directora de la agencia, por lo que deberá establecerse por la Mesa de Les Corts con carácter previo a su nombramiento y toma de posesión.
Y la segunda, en relación con la modificación prevista en el artículo 29.2, párrafo segundo, relativa a la declaración del personal de la agencia en situación administrativa de servicios especiales, se aplicará en todo caso con carácter retroactivo a la entrada en vigor de esta ley respecto del personal funcionario adscrito a la misma con carácter definitivo que no haya sido declarado en esta situación por su administración de procedencia. Por lo que hace a la modificación prevista en el artículo 29.2, relativa a la equiparación retributiva del personal de la agencia, exigirá para su aplicación, previamente, la determinación de las equivalencias que procedan y la correspondiente negociación colectiva, así como la existencia de consignación presupuestaria adecuada y suficiente. Las nuevas retribuciones se aplicarán a partir del ejercicio presupuestario siguiente a su determinación, negociación colectiva y consignación presupuestaria.»
En cuanto a la entrada en vigor, la misma ya se ha producido el día 29 de junio de 2024, tras la publicación de la norma en el DOGV el día 28 de junio de 2024.
Juan Vega Felgueroso
Letrado de la Agencia Valenciana Antifraude
