Desde hace varios años, se están resolviendo numerosos procedimientos de exigencia de responsabilidades penales a autoridades y funcionarios en materia de contratación pública. El delito más común es el de prevaricación en la contratación administrativa.
Y es que, ya advertía Juan Bravo Murillo en la exposición que realizó a la Reina Isabel II, en el año 1852, del peligro de la contratación pública:
“Señora: Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del Consejo de Ministros, presentó el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de contratos sobre servicios públicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos, y de garantizar la Administración contra los tiros de la maledicencia…”.
Pero, ¿cuándo estamos en presencia de una conducta delictiva y cuando no?
Afortunadamente, no toda infracción administrativa, no toda irregularidad en la tramitación de un expediente, no toda omisión de un trámite legalmente exigido puede ser calificado como constitutivo de un delito de prevaricación. Pero la línea entre una irregularidad administrativa y un delito resulta un tanto difusa.
El delito de prevaricación administrativa, según lo dispuesto en el art. 404 del Código Penal, hace referencia “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años”.
La injusticia contemplada en el Código Penal supone un «plus» de contradicción con la norma jurídica que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha mantenido que para que una resolución administrativa se pueda calificar como delito de prevaricación, es preciso que su ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa», llamando la atención sobre la cuestión de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho.
Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación, una reiterada jurisprudencia (ver SSTS 1021/2013, 26 de noviembre) ha señalado que será necesario:
- a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- b) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales el procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- d) que ocasione un resultado materialmente injusto;
- e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho eliminando arbitrariamente la libre competencia en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.
Como vemos, la prevaricación administrativa comporta una “arbitrariedad a sabiendas”. No es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves (STS 359/2019, de 15 de junio).
Y, si bien no toda ausencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales (STS nº 331/2003, de 5 de marzo).
Para apreciar la contradicción del acto administrativo con el derecho, han manifestado los tribunales que:
– se ha de tratar de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996),
– o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994),
– o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS de 10 de mayo de 1993),
– o bien del ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, y cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS de 23 de octubre de 2000).
Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto (STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
Respecto del concepto de “resolución administrativa”, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de febrero de 2015, establece que dicho concepto “no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.
¿Es posible mantener que existe una criminalización del derecho administrativo?.
La doctrina en algunas ocasiones ha mantenido que actualmente se ha procedido a la criminalización de supuestos antes tratados con técnicas jurídico-administrativas o, en otros términos, la utilización de la pena al servicio de la efectividad de normas de comportamiento con sede en el Derecho administrativo o, incluso, sustituyendo a éste en su función propia.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 302/2018, de fecha 20/06/2018, manifestó que no es posible hablar de una criminalización del derecho administrativo, cuando estamos en presencia de un ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública.
Señala el TS que “No puede apelarse en estos casos a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que los condenados hayan llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa, o en un proceso de contratación, al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.
Segun el TS es de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, y que sí que existiría una criminalización del derecho administrativo si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa, se remiten a la vía penal, indicando que “esto no ocurre cuando concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública.”
Veamos algunos ejemplos de condenas por prevaricación en contratación pública.
– En la citada sentencia núm. 302/2018, el TS confirma la condena a cinco años de prisión, veinticuatros años de inhabilitación para empleo o cargo público y la multa impuesta por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria a un exconcejal, por dos delitos de cohecho y uno de prevaricación cometidos en el llamado caso ‘Paraíso’. También confirma las penas impuestas al exalcalde de dicho municipio, así como al arquitecto del ayuntamiento y al director general de la empresa contratista.
Los hechos que motivaron la condena fueron que una vez agotado el importe de la cantidad en que se habían adjudicado las obras de urbanización, tanto por la empresa, como por los funcionarios y concejales implicados, se urdió la manera de dar cobertura a las obras que la mercantil había realizado, impulsando la tramitación de una “segunda fase” de dichas obras, con la finalidad de eludir la tramitación de un expediente de contratación en el que pudiesen concurrir otros posibles licitadores; alteraron la realidad para hacer una adjudicación directa a través del procedimiento negociado sin publicidad, que no procedía en el caso que nos ocupa. Asimismo, y para eludir los controles de legalidad establecidos en el procedimiento aplicable, omitieron deliberadamente la realización de los trámites y la presencia de documentos esenciales para la tramitación del mismo.
– En otro asunto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia nº: 391/2014 de fecha 08/05/2014, que confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de les Illes Balears de 23 julio 2013, en la que se condena por prevaricación a distintas personas por la venta de una finca, sin utilizar la subasta, para poder así controlar y dirigir el concurso y adjudicar el mismo al licitador que más les conviniera, haciendo posible la percepción de una eventual comisión y, por otro lado, facilitaba el poder supervisar el precio de tasación de los terrenos, que lo era por un valor inferior al real del mercado.
– La Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2015, condena al alcalde, al interventor y al arquitecto, que había sido contratado sucesivamente con contratos menores, cuya cuantía total de los contratos adjudicados ascendía a 776.522 euros. Las adjudicaciones se hicieron al margen de los procedimientos previstos al efecto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en aquel momento, de manera que eliminaron la posibilidad de concurrencia a otras empresas y profesionales. Se le adjudicaron directamente los proyectos, sin determinación del objeto del contrato, fijación del precio o el informe sobre la posibilidad de su ejecución por parte de los técnicos municipales. Las adjudicaciones se realizaban inicialmente de forma verbal, y luego se dejaba constancia de una hoja de encargo que no fijaba precio, de manera que la única documentación que figuraba en el expediente era la factura emitida por el mismo y la documentación contable para el pago y su aprobación por la Junta de Gobierno. En definitiva, se le daba el tratamiento de “contrato menor”, limitado a supuestos en que el precio era inferior a los 12.020 euros, pese a exceder ese límite cuantitativo.
– La Sentencia del Juzgado de lo Penal de Melilla 233/2017, de 6 de octubre de 2017, de la que resultan ocho condenados por prevaricación (abogados, funcionarios y un político) por encadenamiento de contratos menores de asesoramiento jurídico. Indica la sentencia, que este sistema de contratación “arbitrario” permitió designar de manera directa y “caprichosa” a los letrados en perjuicio del resto de profesionales del ramo y esquivar la fiscalización previa de manera que el fraccionamiento contractual pasara inadvertido al interventor, lo que según se indica en el documento, no hubiera sido posible de haberse seguido el procedimiento administrativo legalmente previsto para estos supuestos.
– Igualmente, la Audiencia Provincial Granada, mediante resolución nº 279/2017 de fecha 30/05/2017, condena a los acusados que, con la finalidad de evitar los controles y los trámites previstos en la legislación contractual, fraccionaron sin expediente alguno en contratos menores todo lo referido al evento de la Feria Mercamed, como el transporte del material, la seguridad o el montaje, con el objetivo de “evitar los controles y los trámites” legales.
¿Vienen todas las condenas referidas a delitos evidentes y de una cuantía importante?
No es así. Veamos dos condenas en las que estamos en presencia de un fraccionamiento en contratos de escasa cuantía.
– La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 259/2015 de 1 de julio de 2015, condena a siete años de inhabilitación a un ex Viceconsejero del Principado de Asturias y al secretario general de la Consejería por prevaricación por fraccionamiento ilegal de un contrato para la adquisición y colocación de 81 hitos conmemorativos de la existencia de fosas comunes de la guerra civil española. Así para un único suministro de 81 hitos de piedra caliza con apertura de caja para colocación de placa así como transporte y colocación en diversos lugares de Asturias, se dictaron tres contratos menores para el suministro, la fabricación, entrega y colocación de 27 de dichos hitos, por un importe cada uno de ellas de 17.712 euros más el 18% correspondiente al IVA, todo ello, a pesar de que la funcionaria que debía tramitar los contratos manifestó su oposición y su renuncia a tramitar dicha contratación.
– La Sentencia del Juzgado de lo Penal de Oviedo 55/2018, de 22 de febrero de 2018, condena a siete años de inhabilitación profesional a una exjefa de servicio de la Consejería de Educación del Gobierno del Principado de Asturias por un delito de prevaricación, por fraccionamiento del objeto del contrato para tramitar dos contratos menores referidos a una misma aplicación informática y prestar su conformidad a las facturas sin haber concluido la ejecución del contrato.
La funcionaria tramitó dos contratos menores para dos aplicaciones a pesar de que ambas estaban interrelacionadas entre sí y que debían haber sido tramitadas con un único contrato, con sometimiento a los principios de transparencia, publicidad, concurrencia, e igualdad de trato y no discriminación, actuando la acusada a sabiendas de la ilegalidad de tal fraccionamiento, espaciando la remisión de ambos expedientes a fin de que pasara inadvertido en el servicio de contratación. Ambas facturas fueron abonadas en fecha 30 de enero de 2014, a pesar de que la empresa aún no había dado cumplimiento a los términos del contrato, al no haber creado ninguna de las aplicaciones objeto de contratación que iban a ser desarrolladas conjuntamente, siendo la acusada conocedora de la imposibilidad de su creación y desarrollo en esa fecha.
Como vemos, estamos en presencia de condenas en contratos de pequeño importe y en los que, en principio, no existe una intención de los condenados de beneficiarse económicamente del contrato. Es cierto que en las referidas conductas hay un “plus” al fraccionamiento del contrato: la advertencia previa de ilegalidad en el primer caso, o el hecho de haber recepcionado unos trabajos inexistentes, en el segundo; a pesar de ello, es un tanto cuestionable considerar dichas ilegalidades como merecedoras de la intervención del derecho penal. Y es que la contratación pública con arbitrariedad es un negocio de riesgo.
María Pilar Batet Jiménez
Jefa del Servicio de Contratación y Central de ComprasDiputación de Castellón
