Las leyendas urbanas cuentan que la norma más conocida y citada de todos los ordenamientos jurídicos del mundo es la Quinta Enmienda de la Constitución Norteamericana de 1791. Las crónicas jurídicas (Swerdlow, 1982) recogen como uno de los momentos históricos de la utilización de la Quinta Enmienda la comparecencia de Blanche Posner, una profesora jubilada integrante de la WSP (Women Strike for Peace), que se acogió a la Quinta hasta 44 veces en la misma audiencia ante la HUAC (Comité de Actividades Antiestadounidenses). Ella, junto con sus compañeras, que también siguieron la misma línea de defensa, sumaron hasta 145 invocaciones en el mismo proceso de la norma de la Constitución Norteamericana que permite a los testigos negarse a responder cuando las respuestas pueden incriminarlos.
En la práctica jurídica de nuestro ordenamiento jurídico nacional los preceptos legales sobre los que existe consenso como más utilizados y citados son, también, dos artículos de la Constitución de 1978, el 14 y el 24. El primero, regulador de la igualdad, y el segundo de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa.
En el lado contrario de la fama, en el lugar donde habita el olvido, se encuentran los artículos menos utilizados y desconocidos de nuestro ordenamiento jurídico, que al parecer de parte de la doctrina resultan ser los artículos 52 a 54 del TREBEP.
LOS OLVIDADOS DEL TREBEP: los artículos 52 a 54 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.
El Código de Conducta de los empleados públicos es el gran olvidado en nuestro ordenamiento jurídico administrativo, mereciendo señalarse que tal abandono lo ha sido tanto por la doctrina, como por los procesos selectivos desarrollados por las Administraciones Públicas, como (en ocasiones) por la formación que se imparte a los empleados públicos una vez que ingresan a la función pública, como, consecuentemente por su falta de aplicación, por la jurisprudencia que emana de Juzgados y Tribunales.
La regulación del Código de Conducta se encuentra, para sorpresa de numerosos empleados públicos que desconocen tal cuestión, recogido con rango de ley en los artículos 52 a 54 del Capítulo VI del Título III del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. El TREBEP establece la regulación del Código de Conducta de los empleados públicos (art. 52), detallando los principios éticos que deberán respetar (art. 53) así como los principios de conducta a que están sujetos (art. 54).
A continuación analizaremos y justificaremos en este texto la afirmación de que los artículos reguladores del Código de Conducta de los empleados públicos son los grandes olvidados de nuestro sistema jurídico público, debiendo adelantarse desde este momento que parte de la doctrina ya ha venido apuntando esta conclusión, aunque sin detallarla y extenderla, razón que impulsa y justifica este trabajo, y en tal sentido tenemos que hacer nuestra la contundente conclusión que nos recuerda que “el Código de Conducta del TREBEP, aplicable a empleados públicos, ha pasado sin pena ni gloria, como un perfecto desconocido” (Jiménez Asensio, 2020).
1. La doctrina: la tardía ética administrativa y las dudas sobre los códigos éticos.
Las preocupaciones de modernización y reforma de la función pública en nuestro ordenamiento jurídico han pivotado fundamentalmente sobre los aspectos burocráticos, organizativos y de control (Irurzun Montoro, 2010). Así, la preocupación del legislador, y de gran parte de la doctrina, se centró en el estudio de la Administración Electrónica, y muy en concreto en la integración de las nuevas tecnologías en las instituciones clásicas de nuestro derecho administrativo, siendo preterido el estudio de la ética en el marco de la Administración.
No será hasta la primera década del siglo XXI cuando, los conocidos y abundantes casos de corrupción producidos en el marco de la actividad política -y de forma conexa en las propias Administraciones Públicas- han dado lugar a reflexiones doctrinales que culminarían con la regulación de comportamientos éticos de la actividad pública. Desde este momento se afianzará una preocupación doctrinal por el comportamiento y cualidades éticas y morales de los empleados públicos.
La doctrina ha venido utilizando indistintamente, para esta figura desconocida hasta el momento en nuestro derecho público, las denominaciones de ética pública o ética política (Villoria Mendieta 2007), pareciendo a nuestro juicio más acertada la denominación de ética administrativa (Gracia Romero & Latorre Vila, 2007).
El estudio doctrinal de la ética administrativa se sustenta en dos grandes pilares; por un lado, aquella rama del conocimiento que atiende y persigue la explicación de la ética de la propia organización pública; por otro lado, el segundo enfoque de la ética administrativa atiende al estudio de la ética del personal al servicio de la propia Administración.
La ética de los empleados públicos en la que se integra el Código de Conducta también es susceptible de ser analizada desde dos prismas conceptuales: el negativo y el positivo (Carro Fernández-Valmayor, 2010). El enfoque negativo atiende a la construcción de una ética limitativa, esto es, aquella que pretende evitar comportamientos fraudulentos o corruptos. La ética positiva o extensiva por el contrario pretende, en contraposición, una mejora o apasionamiento del sentido del servicio público, huyendo de la represión de conductas para buscar el fomento de valores.
2. La eficacia jurídica de los Códigos de Conducta y su aplicación por los Juzgados y Tribunales.
La problemática de la eficacia jurídica de los artículos 52 a 54 del TREBEP reguladores del Código de Conducta, pese a su indudable inclusión en una norma de carácter legal, surge desde el mismo momento en que fue aprobado el Estatuto Básico del Empleado Público en el año 2007, y ello porque ya en aquella exposición de motivos el legislador, tras señalar la innovación que suponía en nuestro sistema jurídico la configuración de “un auténtico código de conducta”, inmediatamente precisaba a renglón seguido que el mismo se incluía en el Estatuto con “una finalidad pedagógica y orientadora”.
La dificultad dogmática que surge de la propia exposición de motivos se acentúa ante el tenor literal del artículo 52 in fine, en el que se establece que “Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos”. La regulación establecida configura al Código de Conducta mediante un esquema deontológico, lo que da lugar a la necesaria cautela en su aplicación (Irurzun Montoro, 2010).
La virtualidad del Código de Conducta solamente ha sido analizada en relación con su eficacia en materia sancionatoria, lo que resulta en una notable limitación en su aplicación que deriva directamente del principio de tipicidad. Los artículos 52 a 54 del TREBEP parecen carecer de naturaleza normativa y legal para ostentar, tan solamente, un carácter de referencia en la matización del cuadro de infracciones. Sobre esta cuestión es significativo que la doctrina se ha esforzado en vincular los principios generales del Estatuto Básico con los supuestos concretos de infracciones contenidos en sus normas disciplinarias (Palomar Olmeda, 2009).
La naturaleza de principio, inspirador y no aplicable de forma directa, se aprecia en nuestro sistema de derecho contencioso-administrativo, en el que el Código de Conducta no es objeto de debates litigiosos ante los Juzgados y Tribunales. Esta cuestión surge directamente de la falta de aplicación administrativa de los olvidados artículos y de la inexistencia de una doctrina que afiance la institución. La falta de aplicación práctica y de doctrina sobre la materia provoca la consecuencia lógica de que no existan pronunciamientos judiciales sobre la materia.
Así, de conformidad con las últimas estadísticas judiciales relativas al desglose de la actividad de los órganos judiciales confeccionada por Poder Judicial en el año 2021 , resulta que los 232 Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que conforman la planta contenciosa de instancia del país, conocieron de 25.419 asuntos en materia de Función Pública. Igualmente, por el reparto competencial de los artículos 8 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, debe tenerse en consideración que las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia también tienen competencia para el conocimiento en única instancia en materia de función pública, debiendo indicarse que la estadística de 2021 arroja para los órganos colegiados un total de 9366 asuntos en materia de función pública.
Pues bien, de los 34.785 asuntos de que conoció la jurisdicción contenciosa-administrativa en el año 2021, sin embargo, y de conformidad con los datos publicados en el CENDOJ, en ninguna de las Sentencias dictada la ratio decidendi se sustentó en los artículos 52 a 54 del TREBEP, reguladores del Código de Conducta, lo que es singularmente llamativo del estado de olvido e inaplicación de estos artículos.
No obstante todo lo que hemos expuesto hasta el momento, debe señalarse que este radical olvido de los artículos 52 a 54 del TREBEP parece que ha sido roto, y aunque sea en la jurisdicción especial militar, nada más y nada menos que por el Tribunal Supremo, que en su reciente Sentencia núm. 8/2022 de fecha 20/01/2022 de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha venido a realizar una aplicación directa y eficaz del Código de Conducta en los siguientes términos:
“vulneró los principios de integridad, responsabilidad, ejemplaridad y honradez que, como servidora pública, el código deontológico le exige respetar, perfeccionándose así la infracción disciplinaria […] al identificarse la norma de reenvío [el artículo 5 de las reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas en relación con el artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público] que el tipo en blanco descrito por el artículo 7.13 de las LORDFAS exige”, y en la sentencia ahora recurrida se estableció que: “A juicio de esta Sala, la conducta de la hoy demandante, del modo en que ha quedado circunscrita en nuestros hechos probados, ha de ser examinada únicamente -de entre los cuatro citados por la Administración demandada- a la luz de su adecuación al principio de “ejemplaridad”, que debía presidir su actuación como servidora pública.”
3. El olvido en los procesos selectivos de los empleados públicos.
La selección del personal al servicio de las Administraciones es un tema clave y esencial que habrá de condicionar el propio funcionamiento futuro de la Administración. Así, para cumplir con el mandato constitucional de la eficacia y eficiencia la Administraciones Públicas deben poseer (Ramio, 2018) profesionales competentes y con una profunda vocación de servicio público.
La adquisición de esta competencia y vocación se deberá alcanzar a través de los procesos selectivos, cuya importancia es tal que la regulación de los mismos tiene rango de derecho fundamental en la Constitución de 1978 que establece en el artículo 23.2 CE el derecho de los ciudadanos al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, previsión que la propia Constitución extiende y detalla en el artículo 103.3 CE al establecer que la Ley habrá de regular “el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad…”
En desarrollo de lo establecido por la Constitución, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece, en su artículo 55, como principios rectores para el acceso al empleo público la publicidad, la transparencia, la imparcialidad, profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección, la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.
Nos detendremos en este momento en el principio de adecuación, que habrá de tener una llamativa trascendencia en la materia comprensiva de los Códigos Éticos que hoy tratamos.
El principio de adecuación es aquél que se predica de la relación existente entre el contenido material de las pruebas selectivas y el perfil de las funciones propias del puesto al que se pretende acceder. No resulta controvertido que es necesaria la existencia de una relación directa entre lo exigido para el acceso y el trabajo a desempeñar. El principio de adecuación es el parámetro utilizado por los Juzgados y Tribunales en numerosísimos pleitos al dilucidar sobre la impugnación de procesos selectivos, pudiendo señalarse por su notable interés la Sentencia núm. 638/2019 de 19 julio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª del Tribunal Superior de Justicia de Comunitat Valenciana o la Sentencia núm. 463/2021 de 27 abril del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid.
Ahora bien, pese a la previsión normativa del principio de adecuación, sin embargo, un análisis de las convocatorias de las pruebas de acceso al empleo público de la Administración General del Estado acredita el casi desconocimiento de la ética administrativa y el Código de Conducta del TREBEP, norma positiva jurídica en vigor en nuestro ordenamiento jurídico, en los temarios, y cuando lo hace es de forma sumamente tímida y menguada.
Así, en el temario de la escala de Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, subescala secretaria de entrada, de 153 temas, únicamente se recoge en el epígrafe de un tema, los deberes de los funcionarios públicos. Merece señalarse que, en una sola ocasión se han decantado por la selección de esta materia como objeto de examen. Fue en la convocatoria Orden HAP/2560/2014 de 23 de diciembre (BOE de 9 de enero de 2015) cuando en el primer ejercicio de turno libre de la subescala de secretaria, categoría de entrada, los opositores tuvieron la oportunidad de elegir ejercicio de desarrollo “Las nuevas reglas de aplicación al poder político: ética pública, transparencia versos corrupción y responsabilidad social corporativa” .
Hay que destacar como novedad en las últimas modificaciones del temario, que se ha incorporado un nuevo tema sobre la ética en la Administración Pública: código de conducta de los empleados públicos y principios de buen gobierno. Los códigos de conducta a nivel autonómico y local. El código europeo de buena conducta administrativa. Compliance en el sector público .
Por lo que se refiere al temario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado resulta que el mismo no dedica ni un solo epígrafe a los Códigos Éticos del TREBEP, y tan solamente, entre 166 temas de un programa duro y extenso, un epígrafe desangelado es dedicado a la ética pública.
Más llamativos resultan todavía si cabe los temarios de la Abogacía del Estado y el regulador del acceso a la Carrera Judicial en ambas modalidades de Juez y Fiscal en los que ni tan siquiera se dedica un epígrafe a la cuestión, siendo el silencio absoluto y elocuente.
En definitiva, en la actualidad mantiene plena vigencia la conclusión doctrinal alcanzada en 2010, que merece ser citada íntegramente: “Dicho esto, parece que si queremos edificar sobre sólidos cimientos cualquier intento de elevar la calidad ética de nuestras Administraciones públicas y sus servidores, lo ideal es ser consecuentes desde el inicio, y exigir y valorar algunos conocimientos teóricos sobre los principios que deben guiar el comportamiento de los empleados públicos.” (Irurzun Montoro, 2010).
4. La formación de los empleados públicos en Código de Conducta: un lento cambio.
La formación es un derecho individual en la función pública en los términos reconocidos en el apartado g del artículo 14 del TREBEP. Además, también tiene la consideración de deber, en forma de principio de conducta, según se establece en el artículo 54.8 del Código de Conducta de los empleados públicos.
La formación del personal al servicio de las administraciones públicas se desarrolla a través de los Planes de Formación, que se configuran en la práctica administrativa de forma habitualmente anual y en base a los procesos de detección y análisis de las necesidades formativas, que son efectuadas por los servicios técnicos especializados en formación de las propias Administraciones Públicas.
Ahora bien, debemos avanzar ya desde este momento que los cursos de formación para funcionarios siguen siendo, no obstante los loables esfuerzos y las medidas que en algunos casos singulares y dignos de elogio se han llevado a cabo, una repetición o un puro complemento de los conocimientos teóricos exigidos para el acceso a la función pública. La formación en ética o Códigos de Conducta en la actualidad es testimonial y residual, y ello pese a la evidente trascendencia de incorporar a los planes formativos una sólida formación en los valores éticos que deben impregnar la función pública (Irurzun Montoro, 2010). La formación en esta materia debe servir para afianzar “el sentido del servicio público y sus valores, el compromiso con las tareas y funciones del poder público” (Sainz Moreno, 2004), pues así “se inculcan los buenos hábitos antes de que se aprendan los malos” (Nolan, 1997).
La necesidad de formación en esta materia de ética administrativa en general y de Códigos de Conducta en particular, tiene una dificultad inicial añadida, y es la propia falta de consciencia de los empleados públicos sobre esta necesidad.
Así, en el apartado anterior, relativo a los procesos de selección, hemos dejado anotado que en el temario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado no existe ni una sola referencia a los Códigos de Conducta. Y sin embargo, en un análisis de casos y estudio de gran profundidad (Ruano de la Fuente, Crespo González y Polo Villar, 2011) en el que se estudió y cuestionó a los funcionarios de dicho cuerpo sobre si consideraban que existía una adecuación entre el temario y su destino, resulta que hasta un 78,9% de los integrantes del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado consideró que existe esta adecuación, afirmando que según su percepción no existen carencias en su programa de acceso.
Lógicamente y en este estado de la cuestión resulta que, si no existe una previa autopercepción de la evidente carencia en materia de ética administrativa y de Códigos de Conducta, los planes de formación difícilmente podrán incluir dichas materias, ya que la detección de las necesidades de formación es realizada habitualmente por medio de cuestionarios entre el propio personal empleado público.
Así las cosas, es necesario en este momento no solamente una formación en materia de ética pública y Códigos de Conducta, sino que será necesaria también una metaformación previa sobre la existencia de esta necesidad.
Pese al panorama negativo expuesto hasta el momento se observa que la situación actual parece que se va revertiendo en ámbitos sectoriales y autonómicos. Valga por ejemplo el Estudio de Necesidades de Formación de 2023 confeccionado por el Área de Formación de la Federación de Municipios de Cataluña, en el que, y sin perjuicio de conocer los resultados definitivos, se aprecia como en los cuestionarios previos confeccionados por los servicios de formación con destino a los empleados públicos se incluye de forma expresa la posibilidad de que los empleados públicos reciban formación en materia de códigos éticos.
A su vez, el Instituto de Administración Pública de Asturias, en su encuesta de necesidades formativas para 2023, con el objetivo de dar respuesta a las necesidades del personal al servicio de las administraciones públicas en materia de formación, da la posibilidad de incluir como competencias para la actividad administrativa, los aspectos que se necesitan profundizar en materia de principios, valores y responsabilidad social .
También el Instituto Nacional de Administración Pública ha incorporado progresivamente en sus programas de formación la materia. En el año 2021 se celebró la primera edición del curso online “Prevención de la corrupción en las administraciones públicas” por parte del servicio de formación de la Agencia Valenciana Antifraude; que ha celebrado su segunda edición en 2022. En este mismo año, el Plan Formativo ha incluido por primera vez un curso específico sobre incompatibilidades y conflictos de intereses, de un innegable contenido ético.
El borrador de la I Estrategia de Aprendizaje del INAP (2023 – 2024) contempla, como uno de los ejes competenciales estratégicos, comunes a todos los promotores de la formación en la Administración del estado, los principios y valores de la Administración. Este eje cubre, como detalla el propio documento, actividades y contenidos de los cursos selectivos, así como actividades de los programas de desempeño general, donde se abordará, entre otras cuestiones, la integridad pública.
5. La oportunidad que viene de Europa: los Códigos Éticos en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre.
El Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia señaló que los procedimientos relacionados con los mismos deben contemplar los requerimientos relativos a la lucha contra el fraude y la corrupción.
En cumplimiento con lo dispuesto en la norma europea el Ministerio de Hacienda y Función Pública publicaría la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y que resulta de aplicación a las entidades que integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia como perceptores de fondos, estableciendo los procedimientos e instrumentos necesarios para asegurar la coordinación y seguimiento del mismo.
Entre los principios de gestión específicos, de obligatoria consideración en la planificación y ejecución de los componentes del Plan, la Orden impone un refuerzo de mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude la corrupción y los conflictos de interés (art. 2.2.d).
La consideración de que la normativa europea y la orden ministerial de desarrollo provoca una ventana de oportunidad para el despliegue de la integridad y la ética en las Administraciones Públicas ha sido apuntada por varios autores, pudiendo citarse por todos como conclusión que “la exigencia de planes antifraude es el reto que esperaban las administraciones públicas en materia de integridad y lucha contra la corrupción” (Moreno, 2021).
La incidencia, todavía por estudiar, pero que se deja apuntada en este momento, de la Orden HFP/1030/2021 en el desarrollo de los códigos éticos se sustenta singularmente en el sistema de Anexos de la Orden Ministerial. El anexo de mayor relevancia en el ámbito de la prevención es el Anexo II.B.5, donde se expone una autoevaluación de diversos aspectos críticos que se han de tener en cuenta para el acceso a los fondos europeos. Así en el test de autoevaluación específicamente se prevén en el apartado 5 y 6 las siguientes cuestiones: “5. ¿Se difunde un código ético y se informa sobre la política de obsequios?” y “6. ¿Se imparte formación que promueva la ética pública y que facilite la detección del fraude?”.
Todo parece indicar que la inclusión de las preguntas en el test de autoevaluación impulsará a las Administraciones Públicas a la confección de sus códigos éticos, sirviendo la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública 1030/2021, de 29 de septiembre, “como la oportunidad para iniciar un cambio de paradigma en las entidades locales y el camino hacia un completo sistema de integridad institucional” (Moreno, 2021).
6. Conclusiones. Hacia el fin del olvido del Código de Conducta del TREBEP.
A la vista de todo lo expuesto concluimos que existe en este momento una confluencia de circunstancias que pueden provocar un fortalecimiento de la aplicación del Código de Conducta del TREBEP. Y muy concretamente, entre las piedras angulares que habrán de permitir que los artículos 52 a 54 obtengan el reconocimiento que les corresponde, en atención a la importancia de la materia regulada, puede realizarse la siguiente enumeración:
1.- La jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales, que no se había pronunciado prácticamente en ninguna ocasión sobre los artículos 52 a 54 del TREBEP, cuenta en este momento con la llamativa novedad de que Tribunal Supremo, aunque sea por medio de su Sala de lo Militar de jurisdicción especial, ha dictado Sentencia de fecha 20 de enero de 2022, otorgando por primera vez carácter eficaz y directo al artículo 52 del TREBEP.
2.- El dictado de la Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública 1030/2021, de 29 de septiembre constituye una auténtica oportunidad para propiciar, mediante la aplicación del Código de Conducta, el cambio de paradigma en las entidades locales y el camino hacia un completo sistema de integridad institucional.
3.- La inclusión en los últimos planes de formación ejecutados, tanto por el INAP como por entidades autonómicas análogas, así como la línea que se observa en la confección de los planes proyectados para el año 2023, denota una preocupación en las Administraciones Públicas de dotar a su personal de una formación y cultura en integridad y Códigos de Conducta que habrá de tener una trascendencia futura.
4.- Por el contrario, y como elemento negativo al cambio, debe apuntarse que no se aprecia en los procesos de selección, singularmente en los temarios confeccionados y vigentes a fecha actual, que la Administración esté exigiendo y valorando debidamente conocimientos teóricos sobre los principios que deben guiar el comportamiento de los empleados públicos, lo que sería de desear.
Artículo escrito por:
- Pilar Moreno García, Técnica de formación de la Agencia
- Juan Vega Felgueroso, Letrado de la Agencia
BIBLIOGRAFÍA
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