El 9 de diciembre de este año 2022 se conmemoró el inicio de la celebración del vigésimo aniversario de la Convención contra la Corrupción de la ONU. Y precisamente este señalado 9 de diciembre, olvidando los avances y progresos de estas últimas décadas en la lucha contra la corrupción, ha sido el momento elegido para introducir en el debate parlamentario una muy desacertada propuesta de reforma del delito de malversación.
La modificación planteada persigue sustituir la regulación vigente de la malversación, que actualmente se configura en el amplio concepto de la administración desleal del patrimonio público, para volver a la limitada estructura y redacción previa de 1995, que solamente consideraba punible la concreta apropiación de bienes públicos.
La vuelta a la redacción de 1995 es un auténtico retroceso en la lucha contra la corrupción, ya que se hace tabla rasa de todos los avances que se han ido configurando en la regulación legal de la malversación a lo largo de los años, singularmente desde la Convención de las Naciones Unidas.
1/ Disfunciones de la regulación de 1995.
La actual regulación de la malversación, del año 2015, supone una mejora técnica-jurídica de notable importancia, debiendo señalarse que la vuelta a la desfasada regulación de 1995 supondrá volver a transitar por la decepción de los numerosos procedimientos judiciales en los que, aunque se había probado la existencia de actos de corrupción sin embargo no era posible la condena por las carencias técnicas de aquella regulación. Sirva como ejemplo el escándalo de la funeraria municipal de un Ayuntamiento que, valorada en más de 7 millones de euros, fue vendida en subasta pública por la vergonzosa cantidad de 0,60 €. Y pese a la gravedad del hecho el Tribunal Supremo no pudo condenar, ya que el delito de malversación en la redacción de 1995 no tipificaba supuestos como el de la venta de patrimonio público por debajo de su precio. Por el contrario, la actual regulación de 2015, en su concepto de administración desleal, sí permite la persecución de este tipo de actuaciones corruptas.
2/ El ánimo de lucro y de dualidad punitiva atenuada.
Tampoco es correcto el retorno al superado concepto del ánimo de lucro en la malversación. En este tipo de corrupción lo determinante no es que la autoridad o funcionario se lucre o trate de beneficiar a un tercero, sino el perjuicio que se causa a la ciudadanía. La malversación es un delito de daño a la Administración y al patrimonio público, lo que excluye la necesidad de que se tenga que incluir un ánimo de lucro.
Y también es un error pretender establecer un tipo de malversación atenuada para aquellos supuestos en los que sin existir ánimo de apropiación se destine a usos particulares y ajenos el patrimonio público. El desvío de lo público de su destino, con beneficio de los usos privados y ajenos a la función pública, no debe ser merecedor de una penalidad atenuada. Así, la frialdad técnica de la tipicidad penal merece en el presente supuesto ser puesta frente al espejo de la realidad y los supuestos concretos de la vida cotidiana. Es el caso, entre otros ejemplos habituales, de un alcalde que cede el uso, a una mercantil privada para actividad de discoteca, de los bajos de un edificio público, inicialmente proyectado con destino a escuela infantil municipal. La actuación, gravísima, con la enmienda de reforma de la malversación se configuraría con una pena de tan solo 6 meses de prisión.
3/ La penalidad.
La enmienda para la modificación del delito de malversación pretende volver a la regulación típica de 1995 pero manteniendo las penas de 2015, lo que tampoco parece disuasorio ni acertado y ello porque la penalidad que se fija en los ordenamientos jurídicos comparables de la Unión Europea resulta ser más severa, senda que debería seguirse en el ordenamiento interno.
Así, en el derecho francés el delito equiparable a la malversación, «la soustraction et détournement de biens», recibe la pena de diez años de prisión; y en el código penal italiano el artículo 314 castiga la apropiación por el funcionario de dinero o cosa mueble -tanto pública como privada- con prisión de tres a diez años.
4/ Conclusiones.
La modificación pretendida del delito de malversación supone dar carta blanca a la impunidad en la malversación, limitando las posibilidades de lucha del sistema contra esta lacra de la democracia.
La vuelta a la regulación de 1995 del delito de malversación provocará que numerosas actuaciones, que son contrarias a la correcta Administración y a la adecuada utilización del patrimonio público, no serán debidamente perseguidas, lo que afectará a la calidad de los servicios destinados a la ciudadanía, ya que la corrupción conlleva una mengua en la calidad de la educación, la sanidad, la protección social y restantes actividades del sector público.
Juan Vega
Letrado de la Agencia Valenciana Antifraude
*Este artículo fue publicado en el periódico “El Mundo” en su edición nacional y se puede consultar aquí
https://www.elmundo.es/opinion/columnistas/2022/12/14/6398bb0efc6c834f048b45e5.html
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