Introducció
El 20 de febrer de 2023, es va aprovar la Llei 2/2023 reguladora de la protecció de les persones que informen sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció, per la qual transposa la Directiva 2019/1937 relativa a la protecció de les persones que denuncien infraccions del Dret de la Unió. La seua finalitat ve a colmar certes llacunes existents en el marc jurídic de seguretat i protecció als informants en el si de les organitzacions on presten els seus serveis i, com a conseqüència, detecten irregularitats o il·legalitats per tal d’informar les autoritats. Indubtablement, l’ esmentada llei pretén facilitar la transparència i combatre la corrupció i la comissió d’ altres delictes dins de les entitats públiques o corporacions privades.
Per tal d’aconseguir aquests objectius, la Llei 2/2023 aprofita les exitoses mesures proactives de clara influència europea que han resultat d’aplicació per a la gestió dels fons europeus en contextos com la detecció del frau, la corrupció, els conflictes d’interessos i el doble finançament que s’han desenvolupat fins al moment (per exemple, l’Ordre estatal HFP/1030/2021, per la qual es configura el sistema de gestió del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència).
Es tracta d’una novetat a Espanya l’ ancoratge normatiu de la qual es va produir amb certa dilació encara que suposa actualment, la culminació del procés de transposició de la Directiva 2019/1937 a l’ordenament jurídic espanyol. Així, com queda patent en el preàmbul de la Llei, s’addiciona a les experiències prèvies i més avançades d’algunes autonomies com és el cas de la Comunitat Valenciana que, en virtut de la Llei 11/2016, de 28 de novembre, es va crear l’Agència de Prevenció i Lluita contra el Frau i la Corrupció (Agència Valenciana Antifrau) la qual s’ha situat a l’avantguarda a Espanya quant a la potenciació de la “cultura de la informació”.
Per a això, la novedosa llei estatal parteix de la premissa que la col·laboració ciutadana constitueix un factor essencial per a l’eficàcia del Dret i que es manifesta no únicament amb la subjecció de tots els poders públics i de la ciutadania a la Constitució Espanyola i a la resta de l’ordenament jurídic (article 9.1 de la Constitució Espanyola), sinó també amb el compromís col·lectiu amb el bon funcionament de les institucions públiques i privades. Això, sens perjudici que aquesta es projecti sobre el deure dels treballadors –i que podria ser extensible, fins i tot, a càrrecs públics electes– d’informar o alertar sobre determinades categories d’irregularitats de les quals tinguen coneixement en el context de la seua relació laboral o professional amb la finalitat de prevenir i detectar pràctiques fraudulentes i corruptes que, efectivament, amenacen l’interès públic.
Obligacions genèriques de la Llei 2/2023
Quant al Títol II d’aquesta llei (arts. 4 i següents), s’estableix l’obligació tant per a empreses com per al sector públic de comptar amb un sistema intern d’informació complet compost tant de l’habitual canal de comunicació –conegut, comunament com a canal ètic o de denúncies–, com del procés de gestió i seguiment de la informació rebuda. Precisament, és més que evident que aquest sistema s’ hauria d’ emprar de manera preferent per canalitzar la informació encara que l’ informant pot triar el canal intern o extern, segons les circumstàncies i riscos de represàlies que puga considerar.
Així mateix, les entitats hauran de designar un responsable del sistema intern d’informació (arts. 5 i 8) que podrà ser una persona o un òrgan col·legiat i el nomenament del qual, destitució o cessament dependrà de l’òrgan d’administració o govern de l’entitat. La gestió del sistema pot ser interna o externa a l’entitat (art. 12). En el cas que s’externalitzi la gestió, s’hauran de respectar les garanties previstes en la llei i la responsabilitat, en tot cas, recaurà igualment en el responsable del sistema que s’hagi nomenat en l’entitat (arts. 6 i 8). El canal de comunicació que forma part del sistema ha de permetre realitzar comunicacions per escrit o verbalment, o de les dues formes, per mitjans electrònics o, fins i tot, de forma presencial (arts. 5 i 7). Les comunicacions pel canal seran confidencials (art. 5.2º b) i hauran de permetre també que es presenten o tramiten posteriorment comunicacions anònimes (art. 7.3r). Així mateix, el procediment de gestió de les informacions respondrà al contingut mínim i principis previstos en l’ art. ~ ~ ~ 9 d’ aquesta llei.
En relació amb el Títol III (arts. 16 i següents), es regula el canal extern d’informació, de manera que l’informant pot optar per informar l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant (en endavant, AIPI) o a les autoritats o òrgans autonòmics competents, ja siga directament o prèvia comunicació a través del corresponent canal intern . És més, en última instància, l’informant podrà fer una revelació pública de la infracció de la qual ha tingut coneixement, després d’haver realitzat la comunicació primer per canals interns i externs, o directament, per canals externs –sempre que no s’hagen pres mesures apropiades al respecte en el termini establert i entenga que es dona una situació de perill imminent per a l’interès públic, entre d’altres–.
Per la seua banda, la Llei 2/2023 també estableix un precís règim sancionador, que contempla elevades quanties de multes tant per a l’entitat infractora, pública o privada, com per als òrgans interns responsables. Així, segons el que disposa l’article 65, parteixen d’1.001 fins a 300.000 euros en el cas de les persones físiques i entre 100.000 i el milió d’euros si les que cometen una infracció són persones jurídiques, intervals que oscil·len en funció de la seua gravetat. En qualsevol cas, per al cas de les molt greus, es preveu igualment a) l’ amonestació pública; b) la prohibició d’ obtenir subvencions o altres beneficis fiscals durant un termini màxim de quatre anys i; c) la prohibició de contractar amb el sector públic durant un termini màxim de tres anys. En definitiva, malgrat que el règim sancionador incentivarà que les empreses s’adapten al més aviat possible a les novetats previstes en aquesta llei, deixa aquestes en una situació complicada, ja que han de complir amb les seues obligacions legals en un temps rècord d’altes sancions que poden arribar a comprometre la seua viabilitat.
Amb tot, en virtut de l’ art. ~ ~ ~ 61 de l’ esmentada Llei, l’ òrgan sancionador nacional es confereix a l’ AIPI, que encara no ha estat creat. Si bé, per al cas de les comunitats autònomes, Catalunya ha estat la primera comunitat autònoma a conferir aquesta competència a la seua Oficina Antifrau. Es tracta així de la primera autoritat independent que assumeix plenes competències per a la protecció de les persones informants, tant pel que fa a la previsió de canals externs com en l’ ocupació imminent de la potestat sancionadora.
L’àmbit material i personal de la llei 2/2023: alguns dèficits estructurals
L’àmbit d’aplicació material (art. 2 de la Llei) se centra en la protecció de les persones que, en un àmbit laboral o professional, identifiquen tant infraccions de la normativa de la UE com qualsevol infracció penal o administrativa greu o molt greu del nostre ordenament jurídic i les denunciïn a través de canals interns i externs d’informació.
No obstant això, què podria ocórrer amb altres pràctiques habituals com l’incompliment de les polítiques internes i els codis ètics de les organitzacions o altres comportaments vinculats amb l’abús de poder?
Certament, aquesta absència podria buidar de protecció les garanties predefinides per la Directiva europea i podria excloure de protecció conductes rellevants i quotidianes com el dúmping salarial o la discriminació laboral. Unes pràctiques que, legislacions del nostre entorn sí que contemplen, com és el cas de la legislació francesa, en virtut de l’aplicació de l’actual Llei núm. 2022-401 (coneguda com a “Loi Waserman”).
Per si fos poc, cal destacar que aquest àmbit de protecció no exclou l’ aplicació de les normes relatives al procés penal, incloent-hi les diligències d’ investigació. Una disposició que s’aparta de la Llei francesa núm. 2022-401 que atorga immunitat –incloent-hi responsabilitat penal i civil– a la persona informant i que podria tenir un perillós efecte dissuasiu entre potencials informants.
Pel que fa a l’àmbit personal (art. 3 de la Llei 2/2023), disposa d’un abast manifestament més restrictiu respecte al material ja que, malgrat que protegeix els subjectes informants amb independència del canal d’informació emprat, deixa a la seua sort les organitzacions que assisteixen o realitzen activitats de suport o investigació al costat de la persona informant, entre les quals s’inclouen associacions de protecció a les persones informants o organitzacions no governamentals (ONG), entre d’altres. Per tant, aquesta Llei disposa d’un abast més restrictiu que la llei valenciana que, en el seu art. 14 considera persona denunciant a “qualsevol persona física o jurídica que comunique fets que poden donar lloc a l’exigència de responsabilitats legals” o la llei francesa, la definició de “facilitadors” de la qual també deixa cabuda a un ampli sinfí de persones físiques i jurídiques (incloent-hi en tots dos casos, a les ONG).
—-
Per a una anàlisi exhaustiva de la Llei 2/2023 de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informen sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció, remetem al següent estudi: VIGURI CORDERO, “Els reptes de la protecció de les persones informants a Espanya després de l’aprovació de la Llei 2/2023: un dret en vies de consolidació”, Revista Espanyola de la Transparència, núm. 17, 2023. Disponible a: https://doi.org/10.51915/ret.313
Jorge Viguri Cordero
Professor Permanent Laboral de Dret Constitucional. Universitat Jaume I
