Des de fa diversos anys, s’estan resolent nombrosos procediments d’exigència de responsabilitats penals a autoritats i funcionaris en matèria de contractació pública. El delicte més comú és el de prevaricació en la contractació administrativa.
I és que, ja advertia Juan Bravo Murillo en l’exposició que va realitzar a la Reina Isabel II, l’any 1852, del perill de la contractació pública:
“Senyora: Autoritzat competentment per V.M., previ acord del Consell de Ministres, va presentar el d’Hisenda a les Corts en 29 de desembre de 1850 un projecte de llei de contractes sobre serveis públics, amb la finalitat d’establir unes certes traves saludables, evitant els abusos fàcils de cometre en una matèria de perillosos estímuls, i de garantir l’Administració contra els tirs de la maledicència…”.
Però, quan estem en presència d’una conducta delictiva i quan no?
Afortunadament, no tota infracció administrativa, no tota irregularitat en la tramitació d’un expedient, no tota omissió d’un tràmit legalment exigit pot ser qualificat com a constitutiu d’un delicte de prevaricació. Però la línia entre una irregularitat administrativa i un delicte resulta una miqueta difusa.
El delicte de prevaricació administrativa, segons el que es disposa en l’art. 404 del Codi Penal, fa referència “a l’autoritat o funcionari públic que, sabent la seua injustícia, dictara una resolució arbitrària en un assumpte administratiu se li castigarà amb la pena d’inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l’exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys”.
La injustícia contemplada en el Codi Penal suposa un «plus» de contradicció amb la norma jurídica que és el que justifica la intervenció del dret penal. La jurisprudència ha mantingut que perquè una resolució administrativa es puga qualificar com a delicte de prevaricació, cal que la seua il·legalitat siga «evident, palesa, flagrant i clamorosa», cridant l’atenció sobre la qüestió de la fàcil cognoscibilitat de la contradicció de l’acte amb el dret.
Per a apreciar l’existència d’un delicte de prevaricació, una reiterada jurisprudència (veure *SSTS 1021/2013, 26 de novembre) ha assenyalat que serà necessari:
a) una resolució dictada per autoritat o funcionari en assumpte administratiu;
b) que siga objectivament contrària al Dret, és a dir, il·legal;
c) que aqueixa contradicció amb el dret o il·legalitat, que pot manifestar-se en la falta absoluta de competència, en l’omissió de tràmits essencials el procediment o en el propi contingut substancial de la resolució, siga de tal entitat que no puga ser explicada amb una argumentació tècnic-jurídica mínimament raonable;
d) que ocasione un resultat materialment injust;
e) que la resolució siga dictada amb la finalitat de fer efectiva la voluntat particular de l’autoritat o funcionari i amb el coneixement d’actuar en contra del dret eliminant arbitràriament la lliure competència en un injustificat exercici d’abús de poder. En aquest sentit, no és la mera il·legalitat sinó l’arbitrarietat el que se sanciona.
Com veiem, la prevaricació administrativa comporta una “arbitrarietat a gratcient”. No és suficient la mera il·legalitat, perquè ja les normes administratives preveuen suposats de nul·litat controlables per la jurisdicció contenciosa administrativa sense que siga necessària en tot cas l’aplicació del Dret Penal, que quedarà així restringida als casos més greus (STS 359/2019, de 15 de juny).
I, si bé no tota absència de procediment aboca al tipus penal, la mateixa tindrà rellevància penal si d’aqueixa forma el que es procura és eliminar els mecanismes que s’estableixen precisament per a assegurar que la seua decisió se subjecta als fins que la llei estableix per a l’actuació administrativa concreta en la qual adopta la seua resolució. Són, en aquest sentit, tràmits essencials (STS núm. 331/2003, de 5 de març).
Per a apreciar la contradicció de l’acte administratiu amb el dret, han manifestat els tribunals que:
– s’ha de tractar d’una contradicció palesa i grollera (STS d’1 d’abril de 1996),
– o de resolucions que desborden la legalitat d’una manera evident, flagrant i clamorós (SSTS de 16 de maig de 1992 i de 20 d’abril de 1994),
– o d’una desviació o torciment del dret de tal manera grollera, clara i evident que siga d’apreciar el plus de antijuricitat que requereix el tipus penal (STS de 10 de maig de 1993),
– o bé de l’exercici arbitrari del poder, quan l’autoritat o el funcionari dicten una resolució que no és efecte de la Constitució i de la resta de l’ordenament jurídic sinó, pura i simplement, producte de la seua voluntat, convertida desenraonadament en aparent font de normativitat, i el resultat és una injustícia, és a dir, una lesió d’un dret o de l’interés col·lectiu, i quan l’arbitrarietat consisteix en la mera producció de la resolució -per no tindre el seu autor competència legal per a dictar-la- o en la inobservança del procediment essencial al fet que ha d’ajustar-se la seua gènesis (STS de 23 d’octubre de 2000).
Es podraà apreciar l’existència d’una resolució arbitrària quan ometre les exigències procedimentals supose principalment l’elusió dels controls que el propi procediment estableix sobre el fons de l’assumpte (STS 743/2013, d’11 d’octubre i STS 152/2015, de 24 de febrer, entre altres).
Respecte del concepte de “resolució administrativa”, el Tribunal Suprem, en la seua sentència de 24 de febrer de 2015, estableix que aquest concepte “no aquestá subjecte a un rígid esquema formal, admetent fins i tot l’existència d’actes verbals, sense perjudici de la seua constància escrita quan això resulte necessari. Per resolució ha d’entendre’s qualsevol acte administratiu que supose una declaració de voluntat de contingut decisori, que afecte els drets dels administrats o a la col·lectivitat en general, bé siga de manera expressa o tàcita, escrita o oral, amb exclusió dels actes polítics o de govern així com els denominats actes de tràmit (vgr. els informes, consultes, dictámenes o diligències) que instrumenten i ordenen el procediment per a fer viable la resolución definitiva.
És possible mantenir que hi ha una criminalització del dret administratiu?
La doctrina en algunes ocasions ha mantingut que actualment s’ha procedit a la criminalització de supòsits abans tractats amb tècniques juridicoadministratives o, en altres termes, la utilització de la pena al servei de l’efectivitat de normes de comportament amb seu al dret administratiu o, fins i tot, substituint-lo en la seva funció pròpia.
El Tribunal Suprem, a la Sentència núm. 302/2018, de data 20/06/2018, va manifestar que no és possible parlar d’una criminalització del dret administratiu, quan estem en presència d’un il·lícit penal amb conductes perpetrades amb dol, i ocasionant un deteriorament de la imatge de la funció pública .
Assenyala el TS que “No es pot apel·lar en aquests casos a una teoria que es podria anomenar «La criminalització del dret administratiu», ja que no es tracta que els condemnats hagin dut a terme per acció o omissió meres irregularitats o incompliments exigits per una norma administrativa, o en un procés de contractació, al mode d’infraccions que podrien tenir el seu reflex i solució davant la jurisdicció contenciosa administrativa, sinó que es tracta d’actuacions doloses realitzades amb consciència i voluntat d’alterar el procediment administratiu per realitzar l’acte en benefici de una persona i amb evident perjudici als que no poden accedir als actes administratius per l’acció directa de l’acusat que no duu a terme només meres irregularitats administratives esmenables, o no, per actes administratius complementaris o d’esmena, sinó que l’entitat de l’acte és de gravetat i rellevància que comporta una clara injustícia del mateix sabent que ho és.
Segons el TS és aplicable el principi d’intervenció mínima del dret penal, i que sí que existiria una criminalització del dret administratiu si davant una mera acció de l’autoritat o funcionari pública de poca entitat o rellevància, o que pugui ser impugnable davant la jurisdicció contenciós administrativa, es remeten a la via penal, indicant que “això no passa quan concorren els elements dels tipus penals en casos de delictes contra l’Administració Pública, no suposant una mera irregularitat administrativa, sinó un veritable il·lícit penal amb conductes perpetrades amb dol , i ocasionant un deteriorament de la imatge de la funció pública.”
Vegem alguns exemples de condemnes per prevaricació en contractació pública.
– A la citada sentència núm. 302/2018, el TS confirma la condemna a cinc anys de presó, vint-i-quatre anys d’inhabilitació per a ocupació o càrrec públic i la multa imposada per l’Audiència Provincial de Las Palmas de Gran Canària a un exregidor, per dos delictes de suborn i un de prevaricació comeses a l’anomenat cas ‘Paraíso’. També confirma les penes imposades a l’exalcalde del municipi, així com a l’arquitecte de l’ajuntament i al director general de l’empresa contractista.
Els fets que van motivar la condemna van ser que un cop esgotat l’import de la quantitat en què s’havien adjudicat les obres d’urbanització, tant per l’empresa, com pels funcionaris i els regidors implicats, es va ordir la manera de donar cobertura a les obres que la mercantil havia realitzat, impulsant la tramitació d’una “segona fase” d’aquestes obres, amb la finalitat d’eludir la tramitació d’un expedient de contractació on poguessin concórrer altres possibles licitadors; van alterar la realitat per fer una adjudicació directa a través del procediment negociat sense publicitat, que no procedia en cas que ens ocupa. Així mateix, i per eludir els controls de legalitat establerts en el procediment aplicable, van ometre deliberadament la realització dels tràmits i la presència de documents essencials per tramitar-los.
– En un altre assumpte, el Tribunal Suprem, a la Sentència núm.: 391/2014 de data 08/05/2014, que confirma la sentència dictada per l’Audiència Provincial de les Illes Balears de 23 juliol 2013, en què es condemna per prevaricació a diferents persones per la venda d’una finca, sense utilitzar la subhasta, per poder així controlar i dirigir el concurs i adjudicar-lo al licitador que més els convingués, fent possible la percepció d’una eventual comissió i, per altra banda, facilitava el poder supervisar el preu de taxació dels terrenys, que ho era per un valor inferior al real del mercat.
– La Sentència del Tribunal Suprem, de 30 d’abril de 2015, condemna l’alcalde, l’interventor i l’arquitecte, que havia estat contractat successivament amb contractes menors, la quantia total dels contractes adjudicats dels quals ascendia a 776.522 euros. Les adjudicacions es van fer al marge dels procediments previstos a aquest efecte a la Llei de Contractes de les Administracions Públiques vigent en aquell moment, de manera que van eliminar la possibilitat de concurrència a altres empreses i professionals. Se li van adjudicar directament els projectes, sense determinació de lobjecte del contracte, fixació del preu o linforme sobre la possibilitat de la seva execució per part dels tècnics municipals. Les adjudicacions es realitzaven inicialment de forma verbal, i després es deixava constància d’un full d’encàrrec que no fixava preu, de manera que l’única documentació que figurava a l’expedient era la factura emesa pel mateix i la documentació comptable per al pagament i la seva aprovació per la Junta de Govern. En definitiva, se li donava el tractament de “contracte menor”, limitat a supòsits en què el preu era inferior als 12.020 euros, malgrat excedir aquest límit quantitatiu.
– La Sentència del Jutjat Penal de Melilla 233/2017, de 6 d’octubre del 2017, de la qual resulten vuit condemnats per prevaricació (advocats, funcionaris i un polític) per encadenament de contractes menors d’assessorament jurídic. Indica la sentència, que aquest sistema de contractació “arbitrari” va permetre designar de manera directa i “capritxosa” els lletrats en perjudici de la resta de professionals del ram i esquivar la fiscalització prèvia de manera que el fraccionament contractual passés inadvertit a l’interventor, cosa que segons s’indica al document, no hagués estat possible si s’hagués seguit el procediment administratiu legalment previst per a aquests supòsits.
– Igualment, l’Audiència Provincial Granada, mitjançant resolució núm. 279/2017 de data 30/05/2017, condemna els acusats que, amb la finalitat d’evitar els controls i els tràmits previstos a la legislació contractual, van fraccionar sense cap expedient en contractes menors tot allò referit a l’esdeveniment de la Fira Mercamed, com el transport del material, la seguretat o el muntatge, amb l’objectiu d’evitar els controls i els tràmits legals.
¿Vénen totes les condemnes referides a delictes evidents i una quantia important?
No és així. Vegem dues condemnes on estem en presència d’un fraccionament en contractes d’escassa quantia.
– La Sentència del Tribunal Suprem núm. 259/2015 d’1 de juliol de 2015, condemna a set anys d’inhabilitació un ex Viceconseller del Principat d’Astúries i el secretari general de la Conselleria per prevaricació per fraccionament il·legal d’un contracte per a la adquisició i col·locació de 81 fites commemoratives de l’existència de fosses comunes de la guerra civil espanyola. Així per a un únic subministrament de 81 fites de pedra calcària amb obertura de caixa per a col·locació de placa així com transport i col·locació a diversos llocs d’Astúries, es van dictar tres contractes menors per al subministrament, la fabricació, lliurament i col·locació de 27 d’aquestes fites , per un import cadascun d’elles de 17.712 euros més el 18% corresponent a l’IVA, tot i que la funcionària que havia de tramitar els contractes va manifestar la seva oposició i la seva renúncia a tramitar aquesta contractació.
– La Sentència del Jutjat Penal d’Oviedo 55/2018, de 22 de febrer de 2018, condemna a set anys d’inhabilitació professional una excap de servei de la Conselleria d’Educació del Govern del Principat d’Astúries per un delicte de prevaricació, per fraccionament de lobjecte del contracte per tramitar dos contractes menors referits a una mateixa aplicació informàtica i prestar la seva conformitat a les factures sense haver conclòs lexecució del contracte.
La funcionària va tramitar dos contractes menors per a dues aplicacions tot i que totes dues estaven interrelacionades entre si i que havien d’haver estat tramitades amb un únic contracte, amb sotmetiment als principis de transparència, publicitat, concurrència, i igualtat de tracte i no discriminació, actuant l’acusada sabent la il·legalitat de tal fraccionament, espaiant la remissió dels dos expedients per tal que passés inadvertit en el servei de contractació. Ambdues factures van ser abonades en data 30 de gener de 2014, malgrat que l’empresa encara no havia donat compliment als termes del contracte, en no haver creat cap de les aplicacions objecte de contractació que havien de ser desenvolupades conjuntament, sent l’acusada coneixedora de la impossibilitat de la seva creació i desenvolupament en aquesta data.
Com veiem, estem en presència de condemnes en contractes de petit import i en què, en principi, no hi ha una intenció dels condemnats de beneficiar-se econòmicament del contracte. És cert que en les referides conductes hi ha un “plus” al fraccionament del contracte: l’advertiment previ d’il·legalitat en el primer cas, o el fet d’haver rebut uns treballs inexistents, al segon; malgrat això, és una mica qüestionable considerar aquestes il·legalitats com a mereixedores de la intervenció del dret penal. I és que la contractació pública amb arbitrarietat és un negoci de risc.
María Pilar Batet Jiménez
Cap de Servei de Contractació i Central de Compres
Diputació de Castelló
