Cursos Programats

Preliminar

Des de fa alguns anys hi ha una tendència organitzativa governamental que insereix suposats òrgans “independents” en el si de les estructures ministerials. En veritat, perquè hi hagi independència funcional d’un òrgan s’han de donar, almenys, les següents premisses: a) Que el nomenament no es produeixi per lliure nomenament o designació ni pugui comportar lliure cessament (durant el període del seu mandat o exercici no pugui ser cessat més que per causes taxades); b) Que en el procés de designació es valorin objectivament els mèrits i competències dels diferents candidats; i c) Que l’òrgan no estigui dins de l’estructura jeràrquica (gaudeixi, almenys, d’un estatus efectiu d’autonomia funcional) dels departaments ministerials ni estigui sotmès a directrius o subordinat a otres òrgans. La realitat d’aquestes solucions organitzatives (fins a cert punt fakes o impostades) comença a oferir diferents modalitats, algunes d’elles inserides en el Ministeri d’HFP (per exemple, OIRESCON, de la qual ja m’ocupé en el seu moment: https://www.hayderecho.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/ ; i ara, per raons de contingència, cobra protagonisme el Servei Nacional de Coordinació Antifrau). El fenomen requeriria una atenció més intensa per part de la doctrina.

La creació del Servei Nacional de Coordinació Antifrau (SNCA) es va dur a terme per la disposició addicional vint-i-cinquena de la Llei General de Subvencions, incorporada el 2015 per donar compliment a la previsió establerta a l’article 3.4 del Reglament (UE, EURATOM) 833/2013, relatiu a les investigacions efectuades per l’OLAF (Oficina Europea de Luca contra el Frau). Però s’ha de tenir en compte el que estableix el 10 d’aquest Reglament quan estableix el següent: “Quan un Estat membre no hagi creat un servei especialitzat a nivell nacional encarregat de la tasca de coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau, s’ha de designar un servei («el servei de coordinació antifrau») que faciliti la cooperació i l’intercanvi d’informació n efectius amb l’Oficina”. Dit d’una altra manera, aquest Servei es va crènyer subsidiàriament davant l’absència d’una institució (servei especialitzat, llámesele Agencia o qualsevol altra denominació) que hauria de disposar, per la naturalesa de les coses, d’un estatus d’autonomia funcional similar al que disposa l’OLAF. I mentre no existeixi, cosa que avui dia succeeix (encara que l’Avantprojecte de Llei fet públic ahir mateix, 8 de març, pel Ministeri de Justícia, sobre protecció de les persones que informin “sobre la corrupció”, sí que crea, si bé amb funcions molt limitades, una “Autoritat independent de Protecció de l’Informant”), tals funcions de coordinació de la protecció dels interessos financers de la Unió les durà a terme provisionalment  l’ esmentat Servei, que ha estat traslladat al Dret intern amb la mateixa denominació que estableix el reglament europeu. El lògic seria que aquestes funcions “provisionals” se situessin al seu dia en l’òrgan especialitzat, si no es dissenya aquest com una institució capitidisminuïda sense competències efectives en integritat.

El que no ens diu la normativa europea és com es tendeix que articular aquest “servei”. La DA 25a de la LGS va establir que “exercirà les seves competències amb plena independència“, una caracterització que no quadra gaire bé amb la previsió recollida en el Reial Decret 682/2021, quan s’afirma que exerceix les seves funcions sota la direcció i supervisió de l’Oficina Nacional d’Auditoria, ambdós òrgans amb el rang de subdirecció general dependents de l’IGAE.  Malgrat els esforços dialèctics que comporta (per exemple en l’article 22 del Reial Decret Llei 36/2020 i en el Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència), i així li ho hem venut a la Unió Europea, denominar l’IGAE com a òrgan independent, tampoc compliria les exigències abans citades.  Certament, tal com es deia, la creació de l’SNCA es devia a aquesta exigència de context (absència d’una institució o òrgan especialitzat de lluita contra el frau a Espanya), i amb la finalitat de complir aquesta anomia per fer efectiu el que estableix l’article 3.4 de l’esmentat Reglament OLAF. Però, en aquest mateix apartat 3.4 “in fine”, es preveu una important clàusula de tancament: “Quan correspongui, de conformitat amb el Dret nacional, el servei de coordinació antifrau podrà considerar-se l’autoritat competent a efectes del present Reglament”.  Dit d’una altra manera, el que fa el Reglament OLAF –com no podia ser d’una altra manera- és reconèixer allò obvi: el principi d’autonomia institucional pel que fa a la incorporació del Dret de la UE pels Estats membres obliga que serà el sistema intern de distribució de competències del  cada Estat  el que determini en quina mesura l’SNCA serà o no “autoritat competent” a efectes de l’esmentada normativa. Quelcom que evidentment en el nostre cas no es produeix. El Reglament OLAF diferència, per tant, la tasca de “coordinar la protecció dels interessos financers de la Unió i la lluita contra el frau”, que té moltes limitacions en si mateixa en un Estat d’estructura composta (amb nivells de govern dotats d’autonomia normativa i organitzativa), de la consideració d’aquest “servei” com a “autoritat competent”.  Dos rols molt marcats que en l’ execució del PRTR s’ han de tenir en compte.

Tal com s’ha dit esos pressupostos normatius van servir perquè es creés el 2015 l’òrgan citat en les condicions exposades; però això va ser una mesura contingent (davant l’absència d’una institució especialitzada), derivada del TFUE (articles 310, 317 i, especialment, 325) i de la Directiva 1303/2013, de disposicions comunes en matèria de fons europeus  i per a un àmbit de gestió llavors limitat (fons europeus EIE del Marc Financer Plurianual 2014-2020), però que les mesures anticícliques posades en marxa amb l’Instrument Europeu de Recuperació i amb el propi Mecanisme de Recuperació i Resiliència, han multiplicat per cinc els recursos financers que s’hauran d’executar en cada exercici pressupostari. A més, les exigències del Reglament Financer 2018 de la UE van deixar ja meridianament clar que la gestió compartida de fons europeus requeria per totes les autoritats nacionals l’adopció de mesures de prevenció, detecció i correcció del frau en els sistemes de control intern com a part integrant del principi de bona gestió financera i amb la finalitat de protegir els interessos financers de la Unió.  I el que era un “Servei” (amb tots els respectes) “per caminar per casa”, es trasforma ara, per mera conjuntura, en una peça més i important del complex engranatge del sistema de gestió de fons europeus del PRTR pel que afecta al principi transversal d’enfortiment dels mecanismes d’integritat.  Massa fart per a una configuració organitzatiu-institucional tan feble i amb mimbres tan precàries.

La Guia per a l’ aplicació de les mesures antifrau

Aquesta introducció era necessària per comprendre per què aquesta estructura directiva del MHFP ha procedit a difondre una Guia per a l’ aplicació de mesures antifrau en l’ execució del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència. El document està datat el 24 de febrer de 2022, editat per tant quan bona part de les entitats executores ja han procedit a elaborar i moltes d’elles a aprovar els seus respectius plans de mesures antifrau.  El raonable hagués estat que tal Guia veiés la llum a les poques setmanes després de l’aprovació de l’Ordre HFP 1030/2021.  Però no ha estat així.  En qualsevol cas, benvinguda sigui.  Té, es presumeix, un caràcter complementari, al document d‘ Orientacions per a l’ elaboració de plans antifrau promogut per la Secretaria General de Fons Europeus, tot i que els patrons d’ aquests recursos són diferents, ja que diferents són les Secretaries d’ Estat de les quals procedeixen.  És curiós, en tot cas, com en aquest àmbit de gestió de fons europeus i mesures d’integritat, en un mateix departament, intervenen (o haurien de fer-ho) les tres Secretaries d’Estat del Ministeri d’HFP (també la de Funció Pública a través de la Direcció General de Governança i de l’INAP). Un àmbit transversal, però no només en aquest departament, sinó en tots; la qual cosa el fa més complex d’afrontar.

La Guia pretén, al meu judici, situar materialment (ja ho estava, com s’ha vist, formalment) a l’SNCA en el mapa de la gestió de fons europeus pel que fa al reforçament dels mecanismes d’integritat respecta; però amb un enfocament de control de gestió financera que és el seu evident camp d’actuació, donada la seva ubicació estructural en el marc de l’IGAE. Cobreix (o pretén fer-ho) el buit que comporta, com s’ha dit, no tenir cap institució estatal, autènticament independent, de prevenció i lluita contra la corrupció. Però no és ni el seu paper ni el seu lloc.

Sense embarcament, aquesta Guia anuncia quelcom molt important en la seva nota segona a peu de pàgina: s’està procedint, amb l’assistència tècnica de l’OCDE i el finançament de la Comissió Europea, a l’elaboració d’una Estratègia Nacional Antifrau (procés que, al seu parer, es va iniciar l’octubre del 2021), i que s’està redactant pel mateix SNCA  (una “competència pròpia”, segons la DA 25a de la LGS) , cosa que ja ens adverteix que serà només aplicable a la gestió de fons europeus.  I també ens mostra com una estratègia nacional (aplicable, per tant, a tot el territori i a tots els nivells de govern) en un Estat d’estructura composta com és Espanya, es fa per un òrgan directiu adscrit a un Ministeri. Quelcom falla estrepitosament en aquest esquema institucional-organitzatiu. Així, no cal estranyar-se que, en determinats passatges de la Guia, “es conviti” per mitjà de recomanacions a que els diferents nivells de govern remetin al SNCA els plans aprovats per “que puguin ser tinguts en compte en tal procés d’elaboració de l’Estratègia”, advertint (perquè no s’inquieten aquestes entitats ni vegin preterida la seva autonomia formal ) que no es faran observacions ni cap avaluació per part de l’ esmentat Servei.  Les preguntes que es pot fer podrien ser les següents: ¿els plans antifrau no es publiquen o no se’ls dona, en el seu cas, la publicitat activa requerida en els respectius portals de transparència?; ¿no s’incorporaran aquests plans antifrau en el sistema d’informació del model de gestió de fons europeus (plataforma CoFFEE); ¿i si així fos,  per què demanar-los? No obstant això, com a apunt addicional de no menor importància, convé ressaltar que, com s’ ha anunciat recentment, els plans de mesures antifrau van a ser objecte d’ auditoria per part del Tribunal de Comptes i de les institucions anàlogues, si s’ escau, de les Comunitats Autònomes.  Comença un foc creuat en el qual intervindran no pocs actors institucionals, a més dels OCEX i per competència material directa els pròpiament europeus (Comissió, OLAF, Tribunal de Comptes Europeu, Fiscalia, etc.).  Per la qual cosa això de prendre’ s a broma o com a mer compliment de l’ expedient l’ aprovació d’ aquests plans pren altres visos.  Veurem quins.

La Guia, segons s’estableix, pretén tres grans objectius. A saber:

• Aclarir conceptes clau en matèria de protecció dels interessos financers de la Unió. No s’oblidi que la raó existencial de l’SNCA és l’exposat, almenys mentre no es creï una autoritat autènticament independent.
• Formular recomanacions quant a l’ avaluació de riscos i a les mesures de detecció rellevants en relació amb el frau, la corrupció i els conflictes d’ interessos, així com amb el doble finançament.
• I, en fi, establir la informació a subministrar en el cas d’un procediment penal o sancionador (judicial o administratiu) que afecti recursos del MRR.

La part més elaborada de l’ esmentada Guia és, sens dubte, la relativa a l’ avaluació de riscos, que és molt àmplia i conté així mateix un important Annex de matriu de riscos.  L’SNCA recomanem que s’utilitzin els models d’avaluació ja implantats per les entitats decisores i executores, especialment quan haguessin participat en la gestió de fons del Marc Financer Plurianual 2014-2020.  La qüestió clau és si les entitats executores “de segon grau” (per exemple, ajuntaments) han de també fer ús d’aquestes matrius de riscos, que no són precisament fàcils d’emplenar, tot i que presumiblement vindran incorporades al sistema d’informació que hagin d’emplenar en el seu cas. En tot cas, ja s’adverteix que l’elaboració d’un model d’avaluació de riscos “requereix un equip avaluador multidisciplinar que conegui en profunditat els processos de l’entitat i s’ha de realitzar de forma objectiva i independent”. Se suggereix, a més, que la revisió de l’eina es faci almenys anualment (quelcom que ja diu l’Annex II de l’Ordre HFP 1030/2021), havent de tenir en compte els resultats de les auditories i controls a l’hora d’incorporar nous riscos. Identifica així mateix alguns àmbits de riscos (subvencions, contractes, convenis o encàrrecs a mitjans propis) i recull una metodologia per a la seva utilització basada en un document de la Comissió Europea de 2014, sobre el qual es va construir el model d’avaluació de riscos dels fons estructurals i d’inversió del MFP 2014-2020. Sens dubte es tracta d’una eina molt completa, ben explicada, però que cal presumir que la seva aplicació puntual oferirà no pocs problemes, particularment en organitzacions públiques que no disposin de cultura d’avaluació (que és com dir la pràctica totalitat), o que si la tenen (fruit de la gestió de fons europeus estructurals i d’inversió) l’han  convertit en un model formal en la seva aplicació. Doncs fer-ho bé comporta un desplegament de recursos importants que ja veurem qui està disposat a emprar o qui els té.  En tot cas, el coll d’ampolla de la gestió de fons europeus no ha fet més que començar, el lío burocràtic que comporta serà monumental i l’estrès organitzatiu majúscul, més quan se sumi a aquest PRTR el següent (que serà aviat).

Important també, juntament amb el tractament detallat de l’avaluació de riscos (punt fort, a totes llums del document), són les referències al doble finançament i l’enumeració d’algunes mesures preventives, si bé en aquestes, llevat del ja exposat sobre les mesures d’avaluació i els elements orientatius de control intern de gestió (una de les seves fortaleses,  doncs l’SNCA, com ja s’ha exposat, està inserit en l’IGAE), les debilitats apareixen manifestes en alguns àmbits de mesures de prevenció (per exemple, en els codis ètics i en la formació i sensibilització; que per la seva pròpia naturalesa haurien de ser impulsats per la Direcció General de Governança i per l’INAP, que no apareixen en cap passatge del document). Aquestes debilitats són pròpies d’ una manca encara de cultura d’ integritat en les organitzacions públiques, que s’ ha de corregir gradualment.  També és molt feble el tractament dels conflictes d’ interès, on ni tan sols assoma un protocol de gestió, tal vegada perquè tenen molta relació amb els codis de conducta i no tanta amb el marc normatiu vigent, del qual tant s’ usa i abusa. I molt poc s’aplica. El reenviament als marcs normatius no reforça la integritat ni les infraestructures ètiques.  Mer compliment formal.

Un altre conjunt de mesures interessants són les relatives a la detecció, però especialment pel que fa a les Banderes Vermelles (Annex II, també molt detallat) i a les eines informàtiques o bases de dades, que es detallen i sistematitzen minuciosament. No cal dir el mateix del canal de denúncies, on la pretensió “oculta” de la Guia és que aquestes denúncies es canalitzin cap al seu canal propi (que no deixa de ser extern, excepte per a l’AGE), no donant la preferència que tenen (per cert, molt marcada) en la pròpia Directiva (UE) 2019/1937 els canals interns, tot i que reconeix en termes tibis que “també és possible la creació de canals interns de denúncies“,  si bé “convindria esperar a la transposició a la normativa nacional” de la citada Directiva (s’acaba d’aprovar el passat divendres 4 de març en Consell de Ministres un anteprojecte de llei de protecció del denunciant, obert a aportacions fins al 17 de març, el contingut de la qual pot ser consultat a la Web del Ministeri de Justícia).  Seré molt directe: neixo d’entendre aquest argument de la Guia que “convé esperar” a la Llei (que s’aprovarà, com aviat, el 2023), doncs –a banda que els fons del PRTR s’han de comprometre pràcticament en els exercicis 2021 a 2023, amb la qual cosa de res serviria aquest ajornament- els plans antifrau són mesures administratives  que poden i han d’ aplicar la normativa europea esmentada, encara que no hagi rebut encara desenvolupament normatiu legal o reglamentari. I, per tant, els plans antifrau han de recollir aquests canals interns de denúncies adequats als principis de la Directiva. Aquesta és la lectura adequada de la Directiva. Tot plegat, si aquests canals no existissin per impossibilitat material (per exemplor, en petits municipis) es podrien derivar aquestes denúncies a canals externs com a mitjans subsidiaris.  No hi ha cap fonament normatiu per esperar. Els diferents nivells de govern poden (i deuen) perfectament regular o implantar canals interns de denúncies, de conformitat amb el que estableix la Directiva (UE) 2019/1937. És preocupant que una interpretació tangencial de l’esmentada Guia actuï com a efecte de desescalada per aplicar correctament el Dret de la UE, donant “arguments” per no crear canals interns de denúncies ni tampoc de dilemes ètics.

En mesures correctores i de persecució la Guia és molt més escueta. Tot i així, hi ha aportacions d’interès pel que fa al tractament de la Fiscalia Europea (tot i que també, com al Tribunal de Comptes europeu). I hi ha una trucada més de “recomanació” perquè les entitats decisores i executores del PRTR “comuniquin a l’SNCA l’inici de procediments judicials o administratius sancionadors que afectin gastos finançats amb el Mecanisme”. L’SNCA vol, així, dur a terme tasques de seguiment d’aquests procediments sancionadors (se suposa que dins de les seves funcions formals de “coordinació”), però –al no disposar de competència material efectiva per a això- ha de “rogar” mitjançant “recomanació” a les diferents entitats que li transmetin aquesta informació, ja que realment el problema de fons rau en el fet que aquest òrgan està inserit en l’IGAE i en la  estructura jeràrquica del Ministeri d’HFP, i per tant no es pot predicar que tingui precisament caràcter independent, i menys encara en les seves relacions amb estructures de govern autonòmiques o locals (doncs l’habilitació de l’article 21.3 del RDL 36/2020 no hi arriba), una altra cosa és el seu paper a l’AGE i amb les entitats del seu sector públic.

La Guia, per tant, és un document operatiu molt útil en els importants aspectes ressaltats, però també té clarobscurs, derivats del propi disseny organitzatiu-institucional del Servei i que focalitza -òbviament és on té “la competència”- la seva atenció exclusivament sobri la gestió de fons europeus. S’ofereix així, una vegada més, com el mateix sistema de gestió especial de fons europeus (diferent al “ordinari”: vegeu exposició de motius de l’Ordre HFP 1030/2021) pretén establir, una administració de doble via que és una viva imatge de gestió esquizofrènica en preveure, en efecte, una estratègia antifrau quan gestiones fons europeus i no aplicar-la quan ho fas amb els propis .

Final

En tot cas, no convé que els arbres no ens deixin veure el bosc. Aquestes atribucions al SNAC encaixen mal com a competències perennes, doncs el seu seria crear una institució independent especialitzada (o atribuir les seves funcions a una ja existent). Així mateix,  neix de ser estrany que, en termes constitucionals de distribució interna de competències, a un òrgan directiu incrustat en l’estructura d’un Ministeri se li reconegui res més i res menys que la competència de coordinació de les mesures antifrau (connectades a les potestats pròpies d’autoorganització)  que han d’adoptar institucions autonòmiques i locals que tenen garantides constitucionalment la seva pròpia autonomia; llevat que aquestes atribucions s’entenguin acotades a la seva veritable competència material com és la de facilitar, si s’escau, l’intercanvi d’informació amb l’OLAF, incloent informació de tipus operatiu.  Poc més pot fer si analitzem el paper real i efectiu d’ aquest Servei en el marc constitucional intern de distribució de competències.  Encara que pretengui (quelcom no justificat ni adequat) que les denúncies es canalitzin exclusivament per aquest tub procedimental de la SNAC, pretenent desactivar (quelcom incorrecte, segons la Directiva 2019/1937) els canals interns (“sistemes interns d’informació”, els anomena equívocament l’avantprojecte recentment aprovat) i Així mateix, ignorar altres canals externs (que poden estar reconeguts en la legislació autonòmica, com les pròpies Agències o Oficines antifrau, que sí que són institucions especialitzades i dotades d’autonomia funcional amb un estatus d’independència institucional), i configurant-ho a més com a pas de peatge “necessari” (la qual cosa tampoc és l’única lectura possible ) a l’OLAF (a la qual sempre un denunciant pot acudir directament).

Una Estratègia per la integritat des d’un enfocament holístic i no segmentat només cap als recursos financers procedents d’Europa i amb una visió més d’integritat que “antifrau”, com també ha defensat Joan Llinares des de l’Agència Valenciana Antifraude (https://www.antifraucv.es/de-los-planes-antifraude-a-los-planes-de-integridad/) i Joaquim Bosch en el seu recent llibre (La  pàtria a la cartera, Ariel, 2022), s’imposa cada vegada amb més pes i amb més sentit.  I tal estratègia, si no la fa i la dibuixa correctament el govern central, l’acabaran aprovant els governs autonòmics i locals, que alguns ja hi són. Una pena que en aquests temes d’integritat el lideratge escasseja des del lloc institucional en el qual m’hauria d’aflorar.

DOCUMENTACIÓ:

La Guia es pot consultar en el següent enllaç: https://www.igae.pap.hacienda.gob.es/sitios/igae/es-ES/snca/Paginas/NormativaDocumentacion.aspx

L’Avantprojecte de Llei reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció per la qual es transposa la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019, relativa a la protecció de les persones que informin sobre infraccions del Dret de la Unió,  es pot consultar al Web del Ministeri en el següent enllaç: https://www.mjusticia.gob.es/es/areas-tematicas/actividad-legislativa/normativa/participacion-publica-proyectos-normativos/proyectos-real-decreto