El nou marc jurídic de la integritat pública arran de la Directiva Whistleblowers i l’Ordre HFP 1030/2021. La funció de les Agències Antifrau

El passat 29 de setembre el Ministeri d’Hisenda i Funció Pública aprovava l’Ordre 1030/2021 per la qual es configura la gestió del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència[1], PRTR en endavant, amb l’objectiu que les Administracions Públiques adaptin els procediments de gestió i el model de control conforme als estàndards requerits per la Unió Europea tant des del punt de vista formal com operatiu  i tot això circumscrit exclusivament a la gestió dels fons europeus.

Segons l’ esmentada Ordre ministerial els procediments als quals es remet han de contemplar els requeriments establerts per assolir la igualtat efectiva entre homes i dones, la cohesió territorial, el respecte al medi ambient, els incentius a la digitalització, la lluita contra el frau i la corrupció, i s’ ha d’ identificar  beneficiaris últims dels ajuts, així com els contractistes i subcontractistes. La mateixa Ordre reconeix d’aquesta manera que els requeriments enunciats no es contemplen en les administracions públiques espanyoles, immerses en la seva dinàmica de “gestió tradicional”,      amb l’abast exigit per la Unió Europea, i pel  previstos per a l’ execució dels fons procedents del Programa NextGeneration( UE)[2]. En altres paraules, i pel que fa a la lluita contra el frau i la corrupció, l’ Ordre vendria a dir:

• Que les Administracions Públiques espanyoles no tenen mecanismes homologables als estàndards mínims exigits per la UE en matèria de lluita contra el frau, la corrupció i els conflictes d’interessos.
• Que l’ àmbit al qual l’ esmentada Ordre s’ adreça és exclusivament a la gestió dels fons europeus del PRTR.
• Que la resta dels fons i especialment els fons propis l’origen dels quals són els tributs de tots els espanyols, en quedar fora de l’àmbit de l’Ordre, no interessen plans antifrau i es poden seguir gestionant en la manera “tradicional”.

El mateix Ministeri d’Hisenda i Funció Pública reconeix com a cert que l’Estat espanyol manca d’una estratègia global de prevenció i lluita contra el frau i la corrupció i és dessalentador que es desaprofiti aquesta oportunitat per estendre els plans antifrau al conjunt de l’activitat pública independentment de l’origen dels recursos públics que es gestionin.  És més, l’arribada dels fons europeus i les exigències de garanties per part de la UE per a una gestió eficaç, eficient i exempta de fraus i corrupció, seria una magnífica oportunitat perquè Espanya s’aproximara als estàndards europeus en matèria de lluita per la integritat i l’ètica pública i les bones pràctiques en el nostre sector públic.

L’Ordre ministerial malgrat ser tan poc ambiciosa, ha suscitat sorpresa i controvèrsies aguditzades pel termini tan escàs que es concedeix a les administracions perquè presentin els seus respectius plans antifrau: 90 dies que vencen a finals d’aquest mes de gener. Una part d’ aquest termini ha transcorregut preguntant-se els destinataris què és un pla antifrau, com es fa i vull l’ executa.  Per  a les administracions públiques l’ Ordre crea noves funcions que han de ser integrades en un context funcionarial pèssim, de plantilles deumades per les limitacions imposades per les lleis pressupostàries posteriors a la gran crisi de 2008 que al llarg dels anys han  creat una gran bretxa en la transmissió de coneixement i en la renovació generacional del factor humà institucional. En aquest context, qualsevol nova càrrega sense resoldre aquestes mancances implica tensar encara més les organitzacions públiques que, mancades de processos de selecció, renovació i formació de funcionaris de carrera han hagut de recórrer a les externalitzacions o a la figura dels interins que han precaritzat  especialment les administracions locals, autonòmiques i en menor mesura l’ estatal.

En aquest context totes aquelles administracions o entitats públiques vinculades que vagin a gestionar o executar fons del PRTR hauran de disposar en l’ esmentat termini de 90 dies, del seu corresponent Pla de mesures antifrau que els permeti garantir i declarar que, en el seu respectiu àmbit d’ actuació, els fons s’ han utilitzat de conformitat amb les normes aplicables i en particular pel que fa a la prevenció,  detecció i correcció del frau, la corrupció i els conflictes d’ interès.

Als efectes de definir els conceptes de frau, corrupció i conflicte d’interès, l’Ordre ministerial es remet a les pròpies normes de la UE i en particular a la seva Directiva 2017/1371[3] que circumscriu la corrupció a la conducta del coet o suborn a funcionaris en el seu sentit més ampli que inclou les pròpies autoritats; el frau,  referit a les conductes d’ engany i falsedat realitzades pels beneficiaris dels fons en les seves justificacions; i el conflicte d’ interès a l’ existència d’ un interès particular que preval i influeix sobre l’ interès general desviant l’ acció de funcionaris i autoritats dels seus objectius públics.  A aquestes conductes, haurem d’ afegir les altres tipificades en el nostre codi penal com a delictes contra l’ administració pública, especialment la malversació, el tràfic d’ influències, les negociacions prohibides a funcionaris o la pròpia prevaricació.

L’Ordre estableix una metodologia a partir d’un model test que arrenca amb la declaració al més alt nivell de cada administració pública del seu ferm compromís de lluita contra el frau i la corrupció; una autoavaluació on s’identifiquin els riscos específics, el seu impacte i probabilitat que es produeixin en els processos clau del desenvolupament i execució del PRTR  amb un seguiment de revisió periòdica; i una estructura al voltant de quatre elements de l’ anomenat cicle antifrau: la prevenció, la detecció, la correcció de les conductes irregulars, la persecució i recuperació dels fons indegudament executats.

Així mateix, s’ infereix, encara que parcialment, en principis i fonaments que són propis dels plas d’ integritat tals com la transparència, l’ existència d’ un codi ètic i de conducta per a tota l’ organització; la impartició de formació sobre ètica pública als seus empleats i autoritats;  i l’ existència de procediments per detectar i resoldre conflictes d’ interès.  En aquest sentit, l’Agència Valenciana Antifrau ha confeccionat, publicat i posat a la disposició de totes les Administracions Públiques materials bàsics com ara la “Guia per a elaborar un Pla d’Integritat Pública: Full de Ruta i Annexos Facilitadors“[4] que juntament amb anteriors treballs de l’Agència  tals com “ Reflexions sobre conflictes d’interès: el seu desconeixement, l’avantsala de la corrupció” o la Recomanació general sobre “Planificació com a eina clau per prevenir la corrupció” constitueixen importants  aportacions per promoure entre les Administracions Públiques i entitats dependents plans d’integritat més ambiciosos  i conseqüents amb el principi del dret de tots els ciutadans a una bona administració i amb el IV Pla de Govern Obert 2020-2024[5] entre els principals eixos del qual figura la construcció d’un sistema d’integritat pública que enforteixi els valors ètics i els mecanismes que afigen la integritat en  les institucions públiques i reforcin la confiança de la ciutadania.

Entrant en aspectes més concrets relacionats amb els plans d’ integritat i de mesures antifrau, mereix especial menció l’ obligatorietat de crear lleres o canals a través dels quals qualsevol persona de la pròpia organització o externa a ella, que té coneixements d’ una irregularitat, pugui informar o denunciar garantint-se la seva indemnitat.

Aquesta exigència, que comporta la necessitat de disposar d’una estructura mínima encarregada de rebre i examinar les denúncies i proposar mesures, ve a enllaçar l’Ordre HFP1030/2021 sense pretendre-ho amb una altra norma d’extraordinària transcendència, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, de 23 d’octubre de 2019, relativa a la protecció de les persones que informin  sobre infraccions de Dret de la Unió[6] , coneguda també com a Directiva Whistleblowers (“denunciant” en l’anglés col·loquial)  el termini de transposició al nostre ordenament nacional del qual  va vèncer el passat 17 de desembre sense que fins  al moment d’escriure aquestes línies, haja arribat al Congrés dels Diputats  cap projecte de llei per a la seva transposició.

Per tant, i transcorreguts els dos anys de termini que Espanya tenia per fer la transposició sense que aquesta s’hagi  realçat, i en aplicació d’antiga i reiterada jurisprudència[7] del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, es produeix l’efecte directe  per a l’aplicació de la mateixa, la qual cosa implica el Dret que emana del Parlamento Europeo ja ha passat a generar obligacions exigibles per  a Espanya i, el que és igual d’important, també ha creat i reconeix drets per als ciutadans que a partir d’ aquest efecte directe poden  exigir-los i invocar directament la Directiva davant els tribunals nacionals i europeus[8] que, en tot cas, hauran d’ interpretar l’ aplicació jurisdiccional de les normes nacionals conforme als principis proclamats per la Directiva encara no traspassada.

A diferència de l’ impacte limitat i transitori de l’ Ordre que com hem dit se circumscriu a les Administracions Públiques que vagin a rebre fons del PRTR, la Directiva estén els seus efectes de forma permanent i a totes les Administracions Públiques sense cap distinció excepte quan l’ Estat legisli, moment en el  que podrà opcionalment deixar fora de la seva aplicació a municipis de menys de 10.000 habitants. En conseqüències, no hi hagi transposició, l’efecte directe de la Directiva obliga a totes les administracions locals sense distinció del nombre d’habitants que tinguin.

La Directiva ve a reconeixedor que les denúncies i revelacions públiques constitueixen un dels components que se situen en l’origen del compliment del Dret i les polítiques de la Unió doncs aporten informació als sistemes nacionals i europeus responsables de l’aplicació del Dret, la qual cosa permet al seu torn detectar, investigar i enjudiciar de manera efectiva les infraccions del Dret de la Unió millorant així la transparència , la rendició de comptes i la defensa dels interessos financers de la Unió.

La Directiva considera que les persones que treballen en una organització pública o privada, o que estan en contacte amb ella en el context de les seves activitats laborals són sovint les primeres a conèixer les amenaces o perjudicis per a l’interès públic que sorgeixen en aquest context i que en informar o denunciar sobre aquestes amenaces desenvolupen un paper clau a l’hora de prevenir i descobrir aquestes infraccions protegint els interessos i benestar societat. Tanmateix, els denunciants potencials solen renunciar a informar o denunciar per por a les represàlies, o perquè les vies per canalitzar les denúncies no són fiables i no mereixen confiança, o fins i tot perquè pensen que la denúncia els va a comprometre i al final no va a servir de res.  En efecte, si examinem de prop la multitud de casos de corrupció a Espanya, no hi ha un sol que no hagués pogut ser denunciat a temps, bé pels “tradicionals” sistemes de control o pel propi entorn de treball on es produïen. Causes que podem considerar atribuïbles a una cultura de permissibilitat amb la corrupció que té molt a veure amb el seu històric caràcter sistèmic en la política espanyola, han propiciat el domini de la “llei del silenci”, el mirar cap a un altre costat, aprofitar les prebendes derivades de guardar silenci o senzillament tenir por a les represàlies si s’afrontava el deure de denunciar.

La Directiva pretén posar fi a aquestes situacions i crear un entorn on la participació dels propis empleats i interessats en la detecció i descobriment de les infraccions que afecten l’ interès públic es puguin realitzar amb totes les garanties per a la seva indemnitat assegurant la seva efectiva protecció.

Els àmbits materials a què es refereix expressament la Directiva són en primer lloc, la contractació pública. És evident que, en la història de la corrupció a Espanya, la contractació pública ocupa un lloc destacat que influeix en l’ execució dels pressupostos i en l’ aprofitament eficient dels recursos públics. Les especials característiques dels contractes d’obres, subministraments o prestació de serveis, així com de les concessions públiques, fan molt difícil de detectar els fraus i corrupcions que contínuament produeixen greus danys a l’interès general, ja que falsegen la competència, incrementen els costos, desincentives la inversió en innovació, vulneren els interessos d’accionistes i inversors i generen desigualtat entre les empreses  condemnant les més eficients i respectuoses amb la llei a perdre posicions en un àmbit econòmic tan important com és la contractació pública que suposa entre un 17 i un 20% del PIB a Espanya.  Un important estudi realitzat pels professors Francisco Alcalá i Fernando Jiménez[9] estableix que entre un 1 i 1,5 % del PIB nacional es perd per culpa de la corrupció o el mal govern i ens il·lustra de com lóna qualitat de les institucions de govern i el control de la corrupció són peces fonamentals per al desenvolupament econòmic dels països,  tant més com més avançades són les seves economies. La debilitat institucional i la corrupció no només tenen un impacte negatiu sobre la política i la convivència d’un país. Tenen també un cost econòmic que va més enllà del muntant dels fons públics indegudament apropiats, ja que deterioren elements clau del funcionament d’ una economia. La corrupció i la baixa qualitat institucional desincentives l’ emprenedoria, la innovació, la competència i l’ esforç. Aquests factors es tradueixen en menor productivitat, major desocupació i remuneracions inferiors als que serien possibles amb la tecnologia i el capital disponibles.

També hi ha altres àmbits sobre els quals actua la Directiva i que no són les pròpies Administracions Públiques. Es tracta de sectors estratègics considerats de vital importància per als interessos de la Unió com ara els serveis financers, la transcendència dels quals es va posar de manifest arran de la gran crisi financera i les greus deficiències del sistema;  també els productes comercialitzats per empreses que operen en la fabricació i en cadenes de distribució pel que fa a productes insegurs, pràctiques abusives o il·lícites; la seguretat en el transport que pot posar en risc vides humanes; la protecció del medi ambient amenaçat per greus desequilibris; la prevenció i dissuasió d’infraccions en matèria de  seguretat nuclear i protecció enfront de radiacions; en matèria de seguretat en la cadena alimentària i l’activitat agropecuària, la sanitat i benestar dels animals; la salut pública i protecció dels consumidors; així com en qualsevol activitat infractora que pugui afectar les despeses, recaptació d’ ingressos i altres fons o actius de la Unió.

Per a tots aquests àmbits, la Directiva és de plena aplicació quan les empreses comptin amb 50 o més empleats i s’ estableix l’ obligatorietat d’ habilitar lleres i canals de denúncia, interns i externs, amb expressa prohibició de represaliar o perjudicar l’ a carrera professional dels qui denuncien. Com una garantia afegida, les vies externes que hauran d’ estar  gestionades per les autoritats competents  en cada àmbit, permet a l’ empleat, dirigir-se directament a les esmentades autoritats quan la llera interna no és fiable o després d’ enviar la corresponent denúncia aquesta no ha funcionat adequadament.

Els canals de denúncia impliquen habilitar unitats especialitzades en el context de les Administracions Públiques, així com de les empreses dels àmbits inclosos per la Directiva amb la funció de rebre les denúncies, analitzar-les i investigar-les activant els mecanismes de correcció i, si s’ escau, donant compte a les autoritats competents per a la persecució dels autors d’ infraccions del Dret  i exigència de responsabilitats.

La Directiva exigeix també la institucionalització d’autoritats independents que garanteixin la protecció de les persones denunciants, vigilin que no es produeixen represàlies contra els mateixos i, si s’escau, castiguin mitjançant sancions proporcionals les conductes que contravinguin l’obligació de respectar la seva indemnitat. En aquest context, l’Estat espanyol hauria d’haver avançat, però mancat d’una estratègia de prevenció i lluita contra la corrupció tal com s’havia d’haver posat en marxa almenys des del 2006, any que Espanya va ratificar la Convenció de Nacions Unides contra la corrupció, feta a Nova York el 31 d’octubre de 2003[10] ,  ha resultat que les institucions i poders públics d’Espanya no han integrat en les seves estructures de forma plena i efectiva els compromisos derivats d’aquesta convenció, entre ells els de crear òrgans de prevenció (articles 5 i 6 d’aquesta convenció) i de lluita contra el frau i la corrupció (art. 36) dotats de recursos materials i humans suficients i independents dels poders públics  així com els de protegir a nivell estatal les persones que denuncien corrupció;  o introduir, entre altres obligacions, el delicte d’enriquiment il·lícit l’absència del qual en el nostre sistema penal facilita que molts corruptes surtin impunes de les causes seguides contra ells o se’ls condemni livianament per mer delicte fiscal.

Enfront d’aquesta absència d’estratègia estatal contra la corrupció, alguns parlaments autonòmics com el valencià, el català, el balear o l’andalús, emparant-se en els mandats de l’esmentada Convenció i les recomanacions de la Unió Europea (que el 1999 ja va crear la seva pròpia Oficina de lluita contra la corrupció, l’OLAF) i avançats fins i tot a la pròpia Directiva Whistleblowers,  van aprovar les seves pròpies normes. Us el cas del parlament valencià, que en 2016 va aprovar  la seua llei de prevenció i lluita contra la corrupció[11] i va crear l’Agència Valenciana Antifrau AVAF com a autoritat independent, adscrita al propi parlament, responsable de prevenir conductes corruptes, formar, analitzar i investigar irregularitats i aplicar quan  l’Estatut de la Persona Denunciant (art. 14 de la citada llei i 41 i següents del seu Reglament) per a protegir a tots aquells que denuncien irregularitats que puguen comportar responsabilitats en l’àmbit de les administracions valencianes, els seus sectors públics, les empreses contractistes o els perceptors de fons públics.  Per a això, des del 2018 funciona el canal de denúncies accessible per qualsevol persona des de la xarxa[12], d’ús fàcil que garanteix la confidencialitat i fins i tot permet l’anonimat. Així mateix, la potestat per protegir les persones que denuncien s’ha aplicat en 26 casos des de 2017 i s’ha assistit jurídicament a més de 100 persones, principalment empleats públics representant cadascun d’ells experiències que ens confirmen que la corrupció segueix sent un risc latent en cadascuna de les nostres administracions  i que protegir els qui en el compliment del seu deure informen de l’existència d’irregularitats, constitueix la pedra angular de tot sistema anticorrupció.  Además, l’AVAF ha establert protocols amb administracions com l’ajuntament de València o la Diputació de Castelló per a facilitar la posada en marxa dels seus plans d’integritat, bústies de denúncies i formació dels seus funcionaris. Per la seva banda i rècord, el parlament andalús també va aprovar la creació de la seva oficina antifrau[13] garantint amb això l’existència d’un canal de denúncies i una autoritat de protecció de les persones que denuncien corrupció.

No deixa de ser lamentable el retard, quan no inactivitat amb el que actua l’Estat espanyol en una qüestió tan important com és la lluita contra la corrupció. Esperem que més aviat que tard vegem traspassada la Directiva Whistleblowers en termes avançats que segueixin l’estela de les comunitats autònomes que ja ho han fet i vegem també aplicada en tota la seva extensió la Convenció de Nacions Unides contra la Corrupció. D’haver  actuat així, no hagués estat necessari improvisar una Ordre ministerial com l’HFP 1030/2021, doncs totes les Administracions Públiques ja comptarien des de fa temps amb els seus respectius plans d’integritat i per endeutar els seus propis plans de mesures antifrau.

Joan Antoni Llinares Gómez

Director de l’Agència de Prevenció i Lluita contra el Frau i la Corrupció de la Comunitat Valenciana.

* Aquest article ha sigut publicat en la revista “European Compliance & News” de l’Associació Europea d’Advocats i Economistes en Compliance (AEAEC) en el seu número 12 de gener de 2022.

[1] Ordre HFP/1030/2021, de 29 de setembre https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-15860

[2] Segons la Comissió Europea “el programa NextGenerationEU és més que un pla de recuperació. És una oportunitat única per sortir més forts de la pandèmia, transformar la nostra economia i crear oportunitats i treballs per a aquesta Europa en la qual volem viure. Comptem amb tot el necessari per poder-ho fer. Tenim la visió, tenim el pla i hem acordat invertir 806 900 milions d’euros entre tots”.. 

[3] https://www.boe.es/doue/2017/198/L00029-00041.pdf

[4] Aquests materials són públics i accessibles a través del web de l’AVAF: https://www.antifraucv.es/wp-content/uploads/2021/11/Guia_avaf_plan_de_integridad_publica.pdf

[5] https://transparencia.gob.es/transparencia/dam/jcr:d306cd62-cc0f-40a1-9be8-fe24eeeee10d/IVPlanGobiernoAbierto-ES_2020-2024.pdf

[6] https://www.boe.es/doue/2019/305/L00017-00056.pdf

[7] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al14547

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/AUTO/?uri=celex:61962CJ0026

[9] https://www.fbbva.es/publicaciones/los-costes-economicos-del-deficit-calidad-institucional-la-corrupcion-espana/

[10] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2006-13012

[11] https://www.boe.es/buscar/pdf/2016/BOE-A-2016-12048-consolidado.pdf

[12] https://www.antifraucv.es/buzon-de-denuncias-2/

[13] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-11380