Coordinat per Juan Vega Felgueroso, Lletrat de l’Agència Valenciana Antifrau
La Llei 2/2023, reguladora de la protecció de les persones que informen sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció, ha vingut a establir una sèrie d’obligacions i originals procediments d’investigació que fins ara eren desconeguts en el nostre Ordenament Jurídic. Aquestes novetats i absència de referents normatius i doctrinals donen lloc a nombrosos dubtes en l’aplicació d’aquesta Llei per part dels operadors jurídics, circumstància que aconsella l’exposició i sistematització d’aquells aspectes que ofereixen majors dubtes a aquests professionals en una sèrie com la que hui s’inicia.
Les preguntes i respostes per a professionals que en aquest conjunt d’articles s’oferiran són una compilació dels dubtes que amb major freqüència són plantejades tant pels Responsables dels Sistemes d’Informació, com pels Lletrats de les Administracions Públiques o pels Advocats en exercici lliure i independent o, en definitiva, per tots els experts jurídics. Aquestes preguntes i respostes, sense perjudici del seu possible interès acadèmic i per a la ciutadania, són per això de naturalesa eminentment professional, i aquestes fugen d’explicacions històriques i extensos debats doctrinals per deixar fixades de forma sistemàtica i concisa les solucions a les llacunes que sorgeixen de la Llei 2/2023.
Les sèries de preguntes, que intentaran seguir una homogeneïtat, s’inicien en aquest primer capítol amb tres temes d’evident importància per als responsables dels sistemes:
- En primer lloc, s’analitzaran les particularitats de la caducitat en el procediment de la Llei 2/2023, que seran exposades per Miguel Ángel Carbajo Domingo, Magistrat del Contenciós-Administratiu, mitjançant la resposta de les següents qüestions:
- Quin és el termini per tramitar completament l’expedient d’investigació de la Llei 2/2023?
- Es pot estendre aquest termini per tal d’aconseguir tramitar completament l’expedient d’investigació?
- Què passa si no s’han iniciat les actuacions d’investigació en el termini de tres mesos des que es formula la denúncia?
- Què passa si ja s’havien iniciat les actuacions d’investigació en el termini de 3 mesos, però no s’ha finalitzat el procediment en aquest termini?
- En segon lloc, Pablo Rodríguez Ramallal, responsable de contractació i compres en una empresa pública de l’Ajuntament de Gijón i Advocat de l’ICAM expert en COMPLIANCE, posarà llum en la nova prova de l’entrevista a l’afectat, qüestió amb la qual el legislador ve a incloure els principis propis del
Dret Penal, oralitat i concentració, en els procediments administratius de la Llei 2/2023, mitjançant les següents qüestions:
- La nova prova de l’entrevista a l’afectat està contemplada en tots els procediments d’investigació de la Llei 2/2023?
- És imperatiu en tots els procediments realitzar l’entrevista a la persona afectada?
- Quina és la conseqüència per al procediment d’investigació si no es realitza l’entrevista a la persona afectada?
- Finalment, Telma Vega Felgueroso, Inspectora de Treball i de la Seguretat Social a Barcelona, donarà resposta a la problemàtica sobre l’abast de les denúncies en matèria de dret del treball en la Llei 2/2023, i això oferint resposta a les següents incògnites:
- S’han de tramitar les denúncies en matèria d’infraccions greus o molt greus amb dany econòmic a la Seguretat Social?
- S’han de tramitar de conformitat amb la Llei 2/2023 les denúncies d’infraccions lleus que es rebin als canals de denúncia en matèria de dret del treball?
- Totes les denúncies que són formulades en matèria de dret del treball donen lloc a la protecció de la persona denunciant?
Sense més preàmbuls, a continuació s’exposen aquestes primeres 10 preguntes i respostes per a professionals de la Llei 2/2023.
La caducitat en la Llei 2/2023.
MIGUEL ÁNGEL CARBAJO DOMINGO.
Magistrat del Jutjat Contenciós 3 d’ Oviedo.
La Llei 2/2023, pel sensible i transcendent de les matèries que tracta, ha optat per establir un rígid sistema de caducitat que haurà de ser tingut molt en consideració pels responsables dels sistemes d’informació, tant de les entitats del sector públic (Ajuntaments, CCAA, Administració General de l’Estat, Universitats, etc), com per l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant (AAI) o en el seu cas les autoritats o òrgans autonòmics corresponents.
1. Quin és el termini per tramitar completament l’expedient d’investigació?
La llei estableix que, tant en la regulació del procediment de gestió d’informacions dels Ajuntaments, CCAA, AGE, Universitats, etc (art. 9) com en el seu cas en el procediment regulat per a l’AAI o autoritats autonòmiques (art. 20), el termini per a
tramitar completament l’expedient d’investigació serà de 3 mesos a comptar des de la recepció de la denúncia, i en aquells supòsits en els quals no es doni justificant de recepció a l’informant (penseu en sistemes de missatgeria de veu o a través de correu postal) el termini de tres mesos es comptarà a partir del termini de 7 dies des que es va efectuar la denúncia.
2. Es pot estendre el termini per tramitar completament l’expedient d’investigació?
En el cas de procediments de gestió d’informacions dels Ajuntaments, CCAA, AGE, Universitats, etc, sí que és possible (art.9), però exclusivament per altres tres mesos addicionals, i s’haurà de motivar la raó per a tal extensió i només podrà basar-se en la complexitat de la investigació.
Per contra, no existeix una previsió legal d’extensió del termini de 3 mesos per a l’AAI o autoritats autonòmiques, que hauran de resoldre els procediments d’investigació en el termini de 3 mesos (art.20).
3. Què passa si no s’han iniciat les actuacions d’investigació en el termini de tres mesos des que es formula la denúncia?
En aquest supòsit ja no es podrà iniciar en cap cas un procediment d’investigació, i això perquè existeix una norma imperativa, la contemplada en l’article 32.4 de la Llei 2/2023, que obliga a suprimir les denúncies rebudes a les quals no s’hagués donat curs en el termini de 3 mesos, i això tant per a les informacions rebudes pels Ajuntaments, CCAA, AGE, Universitats, etc, com en el seu cas per a les rebudes per l’AAI o autoritats autonòmiques.
4. Què passa si ja s’havien iniciat les actuacions d’investigació en el termini de 3 mesos, però no s’ha finalitzat el procediment en aquest termini?
En aquest cas, sensu contrari a la resposta de la pregunta 3, si s’haguessin iniciat les actuacions d’investigació dins del termini de 3 mesos, però no s’hagués resolt en l’esmentat lapse de temps, es produirà la caducitat de l’expedient i s’haurà de declarar tal caducitat, però podria iniciar-se un nou expedient sempre que no hagués transcorregut el termini de prescripció, i això perquè la supressió que imposa l’article 32.4 de la Llei 2/2023 ho és només per a les denúncies en les quals no s’haguessin iniciat les actuacions des de la formulació de la mateixa. La forma de considerar que ja s’han iniciat actuacions d’investigació dependrà del sistema dissenyat a l’empar de l’ article 9 per a les EELL, CCAA, AGE, etc… Si es tractés de l’AAI o d’un organisme autonòmic similar l’inici de les actuacions d’investigació resultarà del dictat d’una admissió a tràmit de la denúncia de conformitat amb l’article 18.
L’entrevista a l’afectat en l’expedient d’investigació: qüestions i nul·litat de ple dret.
PABLO RODRÍGUEZ RAMALLAL
Responsable de contractació i compres en empresa pública de l’ ajuntament de
Gijón . Advocat de l’ ICAM l’ expert en Compliance.
La Llei 2/2023 ha creat per a la persona afectada per la comunicació un dret consistent en la realització d’una entrevista personal. L’entrevista es regula en la fase d’instrucció, en l’article 19.3 de la Llei 2/2023, que estableix que l’entrevista haurà de realitzar-se amb absolut respecte a la presumpció d’innocència, convidant l’afectat a exposar la seua versió dels fets i a aportar els mitjans de prova a què consideri oportuns.
Amb aquesta mesura el legislador ha inclòs en el procediment administratiu d’investigació de la Llei 2/2023 els principis d’oralitat i concentració, la qual cosa resulta una cridanera novetat, ja que el procediment administratiu tradicionalment es regeix per la forma escrita.
5. Està contemplada la prova de l’entrevista a l’afectat en tots els procediments d’investigació?
L’entrevista està regulada imperativament per a l’AAI i les oficines i agències autonòmiques amb competència en aquestes matèries, a les quals els resulta d’aplicació directa l’article 19.3 de la Llei 2/2023.
En el cas de les Entitats del sector públic (EELL, CCAA, AGE, organismes vinculats o dependents, universitats públiques, etc) tenen la potestat d’organitzar el seu propi procediment de recerca, i per tant per a aquestes entitats només serà imperativa l’entrevista quan així ho haguessin decidit en aprovar el seu procediment de gestió d’informacions (art. 9).
Como exemples d’ administracions que han inclòs l’ entrevista com a necessària i intel·lícita en el seu procediment de gestió pot citar-se a l’Ajuntament de Bejís i a l‘Administració de la Comunitat Autònoma de la Regió de Murcia
En altres supòsits de regulació, com per exemple l‘Agència Espanyola de Protecció de Dades, s’ha optat no per configurar l’entrevista de forma imperativa, sinó com a facultativa a petició de la persona afectada.
6. És imperatiu en tot cas realitzar l’entrevista a la persona afectada?
Per a l’AAI i les oficines i agències autonòmiques amb competència en aquestes matèries, que han d’aplicar l’article 19 de la Llei 2/2023, l’entrevista amb la persona afectada resulta imperativa com a norma general. L’excepció resultarà en aquells supòsits en els quals no sigui possible realitzar la mateixa. La situació més habitual d’impossibilitat de realitzar la mateixa serà quan la persona afectada es negui a realitzar l’entrevista.
La impossibilitat de realitzar l’entrevista haurà d acreditar-se i provar-se amb total certesa, no podent acceptar-se formules vagues i genèriques per declarar la impossibilitat de realitzar la mateixa.
7. Quina és la conseqüència si no es fa l’entrevista a la persona afectada?
La manca de realització de l’entrevista, excepte quan concorri una impossibilitat, donarà lloc a la nul·litat de les actuacions, i això perquè l’absència d’entrevista no constitueix un mer defecte procedimental anul·latori, sinó que es configura com un genuí dret a la defensa de l’afectat, i en aquest cas la supressió d’aquest dret provoca indefensió i amb això a la nul·litat de les actuacions.
Per aquesta raó els responsables del sistema d’informació hauran de tenir cura de singular atenció el realitzar aquesta prova, i això per evitar vicis de nul·litat que puguen afectar totes les actuacions.
Les denúncies en matèria del dret del treball.
TELMA VEGA FELGUEROSO Inspectora de Treball i Seguretat Social a Barcelona. Professora Associada a la Universitat Pompeu Fabra.
La primera problemàtica a la qual s’enfronta el responsable d’un sistema intern d’informació quan rep i ha de tramitar una denúncia en matèria de dret del treball és determinar si una denúncia és susceptible o no de ser tramitada de conformitat amb la Llei 2/2023. La resposta, com veurem, no és única, sinó que exigeix una anàlisi inicial prèvia de la denúncia, com s’exposarà en les següents respostes.
8. Es tramitaran les denúncies en matèria d’infraccions greus o molt greus amb dany econòmic a la Seguretat Social?
Aquest cas, el més senzill, sorgeix quan la denúncia rebuda es pot qualificar com a greu o molt greu i els fets denunciats provoquen un dany econòmic a la Seguretat Social. En aquest supòsit, sens dubte, SÍ s’haurà de tramitar la informació rebuda de conformitat amb la Llei 2/2023 i a més l’informant tindrà dret a la protecció.
Un exemple que ens serveix per il·lustrar aquesta qüestió seria la recepció d’una comunicació en matèria de realització d’activitats laborals sense contracte, o sense alta, o en un frau de jornada; en tots aquests supòsits el frau provoca un dany econòmic en les quotes degudes a la Seguretat Social, resultant de plena aplicació la Llei 2/2023 per l’àmbit material de l’article 2.
9. S’han de tramitar de conformitat amb la Llei 2/2023 les denúncies d’infraccions lleus que es rebin als canals de denúncia en matèria de dret del treball?
En la major part de les ocasions el responsable del sistema s’enfrontarà a casos de comunicacions d’infraccions en matèries contemplades en la Llei sobre Infraccions i Sancions de l’Ordre Social (LISOS). A la vista de les denúncies rebudes s’haurà d’ analitzar indiciàriament el contingut de les mateixes, i això perquè la LISOS inclou un elenc d’infraccions catalogades com a lleus. I cal recordar que les infraccions lleus no es troben incloses en l’àmbit material de la Llei 2/2023, que només contempla en la seua aplicació les infraccions molt greus o greus.
Un supòsit senzill d’infracció lleu que no permetria l’aplicació de la Llei 2/2023 seria l’acte de l’empresari de no exposar en lloc visible del centre de treball el calendari laboral vigent (infracció lleu LISOS 6.1)
Tanmateix, en molts supòsits qualificar la infracció bé com a greu o lleu resultarà complex, d’això la importància que el responsable del sistema siga una persona no solament íntegra sinó també degudament qualificada. Per exemple, delimitar la tipificació entre infracció lleu i greu en la infracció de l’ article 11.4 de la LISOS, sobre
incompliments de la normativa de prevenció de riscos laborals, exigeix l’aplicació d’un judici rigorós tant des d’un punt de vista jurídic com tècnic.
10. Totes les denúncies que són formulades en matèria de dret del treball donen lloc a la protecció de la persona denunciant?
Hi ha un tercer grup de denúncies en matèria de dret del treball en les quals, tractant-se d’una denúncia sobre infraccions greus o molt greus, que s’haurà de tramitar, però, no donarà lloc a la protecció de la persona denunciant.
És el cas de la persona que denuncia un incompliment laboral greu o molt greu però aquest incompliment només afecta la persona denunciant. En aquests supòsits la Llei 2/2023 exclou expressament de la protecció (article 35.2.B) les persones que denuncien fets en relació amb conflictes interpersonals o que afecten únicament l’informant i les persones a les quals es referisca la comunicació o revelació.
El supòsit que ens permet exemplificar aquesta situació sorgeix en aquelles denúncies que es puguen rebre en matèria d’assetjament laboral o assetjament sexual. Aquestes denúncies s’hauran de tramitar, ja que es tracta d’una infracció molt greu, però en tractar-se d’una denúncia per un conflicte interpersonal no procediria concedir la protecció a la persona denunciant.
Miguel Ángel Carbajo Domingo, Magistrat del Contenciós-Administratiu
Pablo Rodríguez Ramallal, Advocat de l’ICAM expert en COMPLIANCE
Telma Vega Felgueroso. Inspectora de Treball i de la Seguretat Social a Barcelona
